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Licencias de servicios audiovisuales, libertad de expresión y derechos patrimoniales

En el post anterior se mencionó la importancia que en la coyuntura argentina actual tienen las discusiones, en sede judicial, relativas a la libertad de expresión en relación con los controles estatales sobre las formas y medios de comunicación masivos.

Aquí presentamos un fallo reciente en el que se discutió la constitucionalidad de una serie de disposiciones de la última ley reglamentaria de los servicios de comunicación audiovisual (ley n° 26.522, sancionada y promulgada el 10/10/2010) . La discusión versa sobre el carácter de las licencias y su capacidad (o falta de ella) para generar derechos patrimoniales, y sobre el tipo y grado de afectación que ciertas medidas de control de este tipo de licencias pueden ocasionar en tales derechos y en el desarrollo del derecho a la libre expresión. El asunto es de especial interés si se considera que las reglamentaciones y control se pretenden en defensa de otro derecho: el de la competencia equitativa.

Las argumentaciones de los jueces son muy interesantes, y -como es la idea de este foro- ameritan un profundo análisis.

Fallo Cámara – Ley de Medios

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Derechos del niño y participación procesal

En un reciente fallo, la Corte Suprema de Justicia de la Argentina abordó una arista de la cuestión de la protección judicial de derechos del niño, a saber, la relativa a sus posibilidades de actuación como parte independiente en un proceso de familia. El fallo resuelve una queja presentada por la decisión de la instancia judicial anterior de rechazar el pedido de una menor que pretendía ser tenida como parte -por derecho propio y con el patrocinio de un abogado- en un juicio de tenencia entre sus progenitores.

El interés del pronunciamiento estriba en que promueve la discusión acerca de la plasmación procesal de los derechos del niño, la verificación de la forma en que el derecho nacional  ha de adaptarse a normativa internacional, y el análisis de las cuestiones sustantivas que subyacen a ciertos rasgos del llamado “derecho adjetivo”, el derecho procesal.

Dado que el fallo de la Corte propiamente dicho se remite a las consideraciones de la Procuración, adjuntamos aquí tanto la decisión en sí como la fundamentación dada en el dictamen previo.

Dictamen Procuración

CSJN

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Derecho a vivienda digna

Recientemente, la Corte Suprema ha dictado una importante sentencia en materia de los llamados “derechos sociales”, en este caso, lo relacionado con el derecho a vivienda.

Es sabido que un reflejo de las importantes discusiones políticas que yacen detrás de la consagración, promoción y consolidación de derechos sociales, es la distinción que en dogmática constitucional suele hacerse entre cláusulas “operativas” y “programáticas” de la Constitución. Otro punto central a su debate es la relación entre el deber de optimizar los derechos establecidos constitucionalmente y la disponibilidad de recursos para ello por parte del Estado.

Pocas veces se da, entonces, que los tribunales (y en especial, el de más alta jerarquía) se aboquen a la tarea de establecer obligaciones concretas para el Estado, frente al reclamo por el amparo de ese tipo de derechos.

En “Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo”, la Corte Suprema condena al gobierno de la ciudad de Buenos Aires a dar alojamiento a una mujer con un hijo que sufre una discapacidad producto de una encefalopatía crónica no evolutiva, quienes vivían en lo que el tribunal denomina “situación de calle”. La familia recibía un subsidio monetario que no le permitía afrontar el gasto necesario para procurarse vivienda. Con dicha decisión la Corte se aparta del criterio de la instancia anterior, que había sostenido que la obligación del Estado, a la luz de su interpretación del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, consiste en dar “abrigo” y poner en marcha programas progresivos de acceso general a la vivienda, que por otra parte no pueden desestimarse genéricamente frente a situaciones individuales de desamparo.

La Corte ofrece entonces argumentos para intentar conciliar la operatividad -que afirma, como derivada- de las normas constitucionales involucradas, con la necesidad de reglamentación; y para justificar el control de razonabilidad de dicha reglamentación por parte del Poder Judicial. Con ello, busca luego demarcar el contenido mínimo que en circunstancias como las de este caso debe quedar concretamente satisfecho.

El análisis y discusión de estos argumentos queda aquí abierto, junto con la posibilidad de profundizar el debate sobre las importantes cuestiones que del contenido del fallo surgen.

Click aquí para acceder al texto del fallo.

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Sobre el aborto en caso de violación

El artículo 86 del Código Penal argentino dice:

Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo.
El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:
1º. si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios;
2º. si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto
.
En el resonante fallo “F., A. L. s/ medida autosatisfactiva”, la Corte Suprema argentina se pronunció finalmente sobre la por años debatida cuestión de si el sistema jurídico argentino contempla como no punible el supuesto de aborto de la mujer que ha sido víctima de una violación, o sólo exime de responsabilidad penal en el caso del “atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente.”
El tema ha sido discutido largamente en la doctrina y en sede judicial, aunque en este último campo varios tribunales de alta jerarquía vienen sosteniendo consistentemente de un tiempo a esta parte la tesis amplia, incluyente de ambos supuestos (así cortes supremas provinciales, como las de Buenos Aires y Chubut).
El pronunciamiento de la Corte Suprema llega después de mucho tiempo porque hasta ahora había sido evitado con el argumento de que -al haberse ya producido el aborto o bien el nacimiento para cuando el caso llega a la Corte- la cuestión es abstracta y por ende ajena a la función judicial de resolver controversias jurídicas particulares.
De modo que ya desde el inicio el fallo aquí presentado ofrece una cuestión digna de análisis, al poner sobre el tapete la discusión sobre la función judicial (en particular, de la justicia constitucional) y sobre el alcance de la protección de los derechos humanos.
En cuanto al núcleo del fallo, cabe decir que tan debatida cuestión amerita una argumentación más amplia que la allí dada. En un sentido, porque se han omitido puntos importantes del debate. Por dar un ejemplo, se echa en falta una discusión del argumento -presentado en este caso por la Defensora General de la Nación- de que la no punibilidad del aborto en supuestos de violación se halla comprendida en el inciso 1° del art. 86 CP, por cuanto todo embarazo forzado pondría en peligro la salud de la gestante. En otro aspecto, porque algunas de las afirmaciones de la Corte reciben poco más apoyo y desarrollo que el de haber sido sostenidas previamente por determinados organismos internacionales (considerandos 10 a 13).
Sin perjuicio de esto, se esgrimen argumentos interesantes y fuertes como el de la no exigibilidad a las personas de sacrificios inconmensurables en beneficio de otros o de un bien colectivo, lo que vulneraría el principio de inviolabilidad de la persona consagrado a través de varias normas internacionales incorporadas a la Constitución Nacional con su misma jerarquía. Otro argumento importante es el de que hay principios rectores del derecho penal que obligan a priorizar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal. Dicho argumento presupone una cierta interpretación de la letra del Código, que la Corte realiza de manera interesante y que ciertamente se presta a la discusión.
Finalmente, ha de decirse que el fallo cuenta con votos particulares de los ministros Argibay y Petracchi. Ambos sostienen que es un error del recurrente no plantear la cuestión como un conflicto de intereses contrapuestos, pero quizás sea debatible el que el propio voto mayoritario de la Corte se haya presentado precisamente de esa manera.

 

Link al fallo.

 

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Argumentación judicial: en materia de hechos y en materia conceptual

El fallo que aquí se presenta -relativo a un homicidio en circunstancias de convivencia- incluye una serie de consideraciones teóricas acerca de la justificación de las premisas tanto fáctica como normativa del razonamiento judicial que a juicio de quien suscribe están algo por encima -en términos cuantitativos, al menos- de lo que configura la media en la jurisprudencia argentina.

En este sentido, comienza con un excurso sobre la necesidad de motivación de las sentencias respecto de la llamada ‘quaestio facti’ (haciéndose eco de la opinión -adecuada, según creo- de que se trata de un asunto relegado hasta hace muy poco por la teoría jurídica) y una reafirmación de la ahora dominante doctrina (no lo era hasta hace relativamente poco tiempo) acerca de la revisabilidad en instancias judiciales superiores de la argumentación en materia de hechos que hayan realizado los jueces y tribunales de primera instancia. El tratamiento posterior de las consideraciones concretas realizadas por el tribunal a quo sobre los hechos del caso representa, en este sentido, un ejercicio de interés. De manera interesante también, se cita con bastante profusión parte de la bibliografía actual más importante sobre la materia en nuestro medio.

No obstante, el fallo también cuenta con un discurso en el que se encuentra ínsita una fuerte distinción entre los planos fáctico y normativo que tal vez, sin embargo, la sustancia misma del fallo no abone. Así, por ejemplo, a pesar de la retórica de la distinción, el fallo parece tratar como cuestión ‘de hecho’ el si ciertas acciones de las partes involucradas configuran o no un caso de legítima defensa. En fin, en este punto -entre otros- se abre una posibilidad de análisis crítico de la sentencia.

Posteriormente, el fallo se aboca a la ‘quaestio iuris’ dada en particular por la elucidación del concepto de ‘pareja’. Allí se sostiene -de modo especialmente interesante desde un punto de vista, digamos, metodológico- que, en efecto, corresponde al decisor la tarea de establecer “qué denota ese término”, al tratarse de un “elemento normativo”, y que esta es una función prioritaria que luego ha de ser seguida por la pregunta acerca de si las partes del caso mantenían una relación que pueda “subsumir[se]” en el concepto así elucidado. Según creo, se trata de una tesis fuerte que puede dar lugar a una discusión (meta)teórica fructífera, con evidente potencial en términos de consecuencias prácticas: ¿es la señalada en el fallo la única y/o mejor manera de realizar una investigación conceptual de este tipo? ¿Qué razones operan a favor y en contra de esta tesis?

Por otra parte, esto nos puede conducir a un punto, de mayor abstracción, que es ampliamente debatido en la teoría del derecho contemporánea: ¿son los desacuerdos como el propio de este fallo -en que se intenta establecer si concurre una agravante para un delito (dado porque dicho delito haya sido o no cometido en el marco de una relación ‘de pareja’)- de carácter lingüístico/conceptual o, en cambio, de carácter normativo? Y más precisamente: ¿se debe la corrección de la calificación de una relación como ‘de pareja’ a la sola correspondencia entre el uso para el caso del término ‘pareja’ con ciertos usos sociales más amplios de dicho término, o en cambio la calificación judicial en disputa requiere de la puesta en juego de razones morales, de justicia, etc.? O puesto en un nivel incluso lógicamente anterior: las indagaciones conceptuales de este tipo, ¿requieren del razonamiento propiamente moral?

Es también de destacar que el fallo, en el marco de la mencionada elucidación conceptual, hace uso de la técnica de interpretación comúnmente denominada ‘sistemática’: trae a colación consideraciones sobre la definición de ‘pareja’ propias del derecho civil (recuérdese que el caso es de índole penal). En ello se encuentra, por supuesto, un elemento más para encarar un examen potencialmente provechoso de la argumentación de la sentencia.

Queda la oferta hecha al lector.

Para descargar la sentencia: Casación Nacional – E. & D.

 

Pablo A. Rapetti

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Derechos de los animales

A continuación se presentan dos novedosas resoluciones judiciales relacionadas con el reconocimiento de derechos a los animales. La primera, de la Cámara Federal de Casación Penal -un tribunal de muy alta jerarquía- es muy corta (apenas una página) y consiste en la concesión de un habeas corpus a una orangutana. Desde el punto de vista argumentativo, se trata de una resolución que interesa más bien por la falta de sustancia, precisamente (aunque la motivación de esa clase de resoluciones suele en efecto ser breve).

La segunda es una resolución de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Allí se dispone que se den en donación 68 perros que vivían en casa de una persona con importantes dificultades psíquicas, que los mantenía en evidentemente paupérrimas condiciones. La resolución recurre a doctrina y legislación extranjera para sostener que, en contra de la opinión quizás común en otras épocas, los animales no pueden ser considerados simplemente cosas, y que en la medida en que se trate de seres sintientes (i.e., con capacidad de sentir -en particular, sufrimiento), son sujetos de derecho tal como los seres humanos (aún si, como parece claro, no se trata del mismo conjunto de derechos). Esta consideración se monta sobre lo que el tribunal (haciendo suyas palabras de la querella) toma por el carácter dinámico y evolutivo de la interpretación jurídica, y es de ese modo utilizada para fundar la decisión de dar a los canes en donación.

Lo sobreentendido de la caracterización como “dinámica y evolutiva” de la interpretación jurídica es posiblemente uno de los puntos donde de manera más interesante se presta el fallo a discusión. En relación con el punto, uno podría preguntarse qué caracterizaciones alternativas hay para la interpretación, cuáles son los fundamentos político-morales de cada una de las alternativas, cuál es la relación entre el carácter que se otorgue a la interpretación en sede judicial y el deber jurídico de los jueces de resolver aplicando el derecho preestablecido por la autoridad legislativa, etc.

Otra cuestión de interés que subyace al fallo pero no es tratada expresamente se vincula con la identificación de los intereses y valores que las piezas legislativas consagren y/o pretendan resguardar. Así, en el fallo se cita un tipo penal que castiga el trato cruel a animales y se sostiene que aunque tradicionalmente se ha considerado que el “bien jurídico protegido” es el sentimiento de piedad o el sentimiento subjetivo de humanidad para los animales, los tiempos actuales permiten entender que el legislador en realidad pretendía proteger directamente a los animales en tanto que seres sintientes, con independencia de las eventuales afecciones humanas que se les profesen. De este modo, una nueva que cuestión que en tanto lectores del fallo podríamos plantearnos pasa por cómo discernir cuál es verdaderamente el bien jurídico protegido, y qué consecuencias tiene el que se trate de uno u otro sobre la interpretación puntual de los textos legales y la toma de decisiones concretas a partir de ellos.

Documentos:
1 – HC

2 – 68

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Libertad de prensa y publicidad oficial

Aunque el fallo aquí presentado tiene ya algunos años de dictado (es de 2007), su actualidad es notoria en la coyuntura política argentina de hoy. En los pasados meses se han dictado una serie de pronunciamientos judiciales referentes a la aplicación de algunas de las disposiciones de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual sancionada el 10 de octubre de 2009. Cuestiones como las disputadas en dichos procesos judiciales están hermanadas y son en muchos casos consecuencia, en algún sentido, de las discutidas en el fallo que aquí presentamos. Sus efectos jurídicos son, entonces, de vital importancia para muchas consideraciones a plasmar en cualquier debate de nuestros días sobre la relación entre la libertad de expresión y de prensa, y el soporte y apoyo estatal.

Pero cualquiera sea su relevancia desde el punto de vista de la coyuntura política actual en la Argentina, debe remarcarse que el fallo representa un ejercicio de argumentación jurídica del tipo de los que en este espacio se pretende someter a análisis y discusión. En él se debate sobre la facultad del Estado de asignar pautas de publicidad oficial remunerada en los medios de prensa privados: cuáles son sus opciones, hasta dónde llega su arbitrio, qué limitaciones y obligaciones tiene en el ejercicio de dicha facultad. Para describir muy brevemente los hechos del caso, diremos que se presenta acción de amparo judicial frente a la reducción en publicidad oficial que el gobierno de la provincia de Neuquén efectúa respecto de un periódico que tiene circulación en su territorio. Dicha publicidad es remunerada y por ende tiene incidencia en la situación económico-financiera de la editorial a la que el periódico pertenece. De este modo, se pone en cuestión a qué restricciones está sujeta la discreción del Estado para pautar y distribuir sus comunicaciones oficiales, si tiene obligaciones a este respecto para con los medios de prensa privados, etc. En definitiva, queda sobre el tapete la relación del proceder del Estado respecto de la publicidad oficial con los derechos a la libertad de expresión y prensa, consagrados a nivel constitucional. Adicionalmente, hace lugar al debate sobre una materia importante para los interesados actualmente en la argumentación jurídica: el de las obligaciones positivas de los Estados para proveer a la satisfacción de derechos fundamentales.

Editorial-Rio-Negro

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Daño ambiental y proceso penal

Un reciente fallo de un tribunal penal de la provincia de Córdoba establece condenas fundadas en la fumigación con productos agroquímicos.  Se trata de la primera ocasión en que se adopta una sanción de este tipo en la Argentina.

El fallo es por cierto muy extenso, pero pueden revisarse las páginas 522 y ss. para atender al núcleo de las consideraciones de derecho realizadas por el tribunal.

Además del hecho central de que se acuerden sanciones penales por actividades contaminantes y la argumentación con que ellas se deciden, aparece -como otra cuestión argumentativamente interesante-  la de la importancia de las opiniones de expertos en el marco de las decisiones judiciales. Creemos que se trata de un asunto no menor, que ha mostrado importancia vital, por ejemplo, en el muy estudiado fallo en Alemania sobre la inclusión de hongos alucinógenos en la prohibición referida a “plantas” en la normativa sobre estupefacientes.

Fallo: Gabrielli Jorge Alberto y otros p.s.a. Infracción Ley 24.051