I. El caso.
El Oficial de Información de la Presidencia de la República denegó a dos ciudadanos la información de los servicios de las agencias de publicidad para el diseño, producción e implementación de campañas para el año 2010 y sus prórrogas; la copia de los informes de auditoría interna de la Presidencia de la República de los años 2007 al 2011; la información sobre los viajes, incluyendo logística de seguridad y transporte, efectuados por el Presidente de la República y la Primera Dama, en misiones oficiales internacionales durante el periodo del 1 de junio de 2009 al 31 de mayo de 2014; y la información concerniente a las actividades protocolarias de alimentación, transporte y estadía de funcionarios internacionales que visitaron El Salvador durante el período del 1 de junio de 2009 al 31 de mayo de 2014. La razón que apoyó tal decisión es que la información solicitada era reservada.
La resolución fue recurrida ante el Instituto de Acceso a la Información Pública (IAIP), quien, mediante Sentencia del 18 de diciembre de 2014, NUE 117-A-2014 (JC), confirmada por Auto del 19 de agosto de 2015, revocó parcialmente la resolución emitida por el Oficial de Información de la Presidencia de la República. En su sentencia, el IAIP (1) ordenó la desclasificación de la información reservada relativa a informes de auditoría interna de la Presidencia de la República para los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011; (2) modificó la reserva relativa a información sobre los servicios de las agencias de publicidad para el diseño, producción e implementación de campañas para el año 2010 y sus prorrogas, en el sentido que debía brindar a los solicitantes únicamente los montos globales anuales de dichos servicios; (3) confirmó las reservas relativas a la información de los viajes, incluyendo logística de seguridad y transporte, efectuados por el Presidente de la República y la Primera Dama, en misiones oficiales internacionales durante el periodo comprendido del 1 de junio de 2009 al 31 de mayo de 2014, así como la información concerniente a las actividades protocolarias de alimentación, transporte y estadía de funcionarios internacionales que visitaron El Salvador en el mismo periodo, por los motivos antes expuestos; y (4) ordenó a la Presidencia de la República que, a través de su Oficial de Información, entregara a los solicitantes una copia de los informes de auditoría interna de la Presidencia de la República para los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, así como los montos globales anuales de los servicios de publicidad.
Las partes aportaron al proceso únicamente prueba documental.
II. Argumentos del IAIP.
El problema jurídico que el IAIP se planteó fue el de si la información solicitada era de carácter reservado. Para hacerlo, hizo algunas consideraciones sobre el derecho de acceso a la información pública y sus posibles limitaciones, el análisis de la admisibilidad de las pruebas aportadas por las partes, y la naturaleza de la información solicitada y de los argumentos del ente obligado para justificar su no divulgación.
Pero los argumentos precisos fueron los siguientes:
1. El IAIP consideró que la Información sobre los servicios de las agencias de publicidad para el diseño, producción e implementación de campañas para el año 2010 y sus prórrogas no era información reservada. La razón fundamental que adujo fue que, de entregarse la información completa solicitada, se podría producir un perjuicio contra las “futuras empresas que concursen con el Estado”, con el consecuente “efecto adverso a las finanzas públicas” y a la población. De acceder a la petición, se revelaría a los competidores la información de los agentes participantes y de sus estrategias de mercado sobre el diseño de los materiales publicitarios y sobre la forma en que posicionan sus productos frente a otros competidores, así como las estrategias que implementan para su distribución en los diferentes medios de comunicación. Aunque para el IAIP dicha información es reservada, aclaró que la que se refiere a los “montos globales anuales destinados para dicho servicio” no lo era ya que se trata de información que no es competitiva.
2. Con respecto a la información contenida en los informes de auditoría interna de la Presidencia de la República en los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, el IAIP consideró que no es información reservada. Y el argumento consistió en que los informes de auditoría interna no tienen por finalidad determinar si existen responsabilidades de los servidores públicos, sino solo las disconformidades encontradas en la auditoría realizada. Agregó que mientras no se demuestre lo contrario en un proceso de cuentas, se presume que las personas involucradas tienen la presunción de que sus actuaciones se realizaron de forma correcta y en cumplimiento de la Constitución y las leyes.
3. Sobre la información de los viajes, incluyendo la logística de seguridad y del transporte, del Presidente de la República y la Primera Dama en misiones oficiales internacionales durante el periodo comprendido del 1 de junio de 2009 al 31 de mayo de 2014, así como la información concerniente a las actividades protocolarias de alimentación, transporte y estadía de funcionarios internacionales que visitaron El Salvador en ese mismo periodo; el IAIP afirmó que es reservada. Las razones son las que siguen:
A. En principio, el derecho de acceso a la información pública permite a los ciudadanos exigir la información sobre los viajes del Presidente de la República debido a que esta es pública. No obstante, ese derecho se puede limitar cuando peligre la seguridad individual del Presidente, la seguridad pública y la defensa del Estado.
B. En esta colisión, el derecho de acceso a la información pública debe ceder a favor de la seguridad del Presidente y demás funcionarios. Primero, porque “la información relacionada con la logística empleada en los viajes de los funcionarios salvadoreños en el extranjero como la de los mandatarios y diplomáticos visitantes, guarda una especial relación con los mecanismos de seguridad utilizados para su protección”. Segundo, ya que “la información relacionada a los mecanismos de seguridad, los dispositivos de prevención, la logística empleada, los lugares de hospedaje y las rutas de transporte, entre otros, cuando se traten del Presidente de la República, pueden comprometer la seguridad nacional y la protección de la continuidad del Estado”. Tercero, puesto que “la información relacionada con los costos de boletería de vuelos y hospedaje pueden revelar datos importantes que[,] al cruzarse con otra información que ya es pública, puede comprometer la seguridad de los funcionarios actuales tanto nacionales como extranjeros”. Y cuarto, debido a que “el Presidente de la República […] se erige como un cargo clave cuya protección está reconocida en […] la Constitución; asimismo, la protección de mandatarios y diplomáticos visitantes constituye para cualquier Estado una prioridad en materia de seguridad así como una forma de estrechar y garantizar relaciones diplomáticas”.
III. Comentario.
En términos generales, puede decirse que la argumentación del IAIP adolece de precisión conceptual sobre algunas categorías relacionadas, por una parte, con la prueba y su valoración y, por otra, con los elementos que integran la estructura del razonamiento ponderativo. Cabe añadir que la decisión no reposa en razones genuinas, sino en una circularidad retórica (entendida esta expresión como un “color” negativo de los vocablos de que se ha servido).
En concreto, algunos aspectos de la decisión admitirían los reparos que siguen:
1. En primer lugar, el IAIP fundió en un solo análisis la “admisibilidad” y la “valoración” de la prueba, pasando por alto la diferencia que existe entre ambas actividades del procedimiento probatorio.
En el Considerando II de la sentencia, el instituto manifiesta que debe emitir resoluciones fundamentadas en hechos probados y en razones legales, por lo que “las pruebas aportadas serán apreciadas de acuerdo con las reglas de la sana crítica”. De ahí que considere procedente “examinar y considerar el valor de las pruebas aportadas”. Y, al poner en obra esas acciones, concluye que los documentos presentados son pertinentes y útiles. Pertinentes porque tienen una relación con el objeto del proceso (lo cual significa que “tienen la aptitud para formar la debida convicción son suficientes para”). Y útiles ya que “son idóneos para analizar el fondo”. De ello se sigue que, para el IAIP, valorar la prueba equivale a determinar su pertinencia y utilidad. O, dicho en otros términos, examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de la prueba es igual a la valoración de esta.
No obstante, ambas actividad son diferentes. En los procesos jurisdiccionales o no jurisdiccionales, el procedimiento probatorio está conformado por varias etapas: ofrecimiento, admisión, producción y valoración de la prueba (Resolución del 12 de octubre de 2011, Amparo 135-2011). De acuerdo con esta idea preliminar, parece evidente que una cosa es admitir la prueba y otra muy diferente es valorarla. Pero ahondemos en ello.
Las primeras 3 etapas tienden a conformar el material probatorio que deberá ser valorado en la sentencia. Puesto que el juzgador solo puede tomar en consideración los medios probatorios aportados y admitidos en el proceso —quod non est in actis, non est in mundo—, el análisis de los “filtros” de admisibilidad adquiere una importancia capital. Las reglas legales son las que establecen en qué casos la prueba ofrecida por las partes debe aceptarse. Como la Ley de Acceso a la Información Pública (LAIP) no prevé las condiciones bajo las cuales la prueba puede admitirse, debemos remitirnos a lo estatuido en el Código Procesal Civil y Mercantil (CPCM) sobre el régimen de la prueba. El art. 90 LAIP ordena remitirse a los “medios de prueba reconocidos en el derecho común” y el art. art. 20 CPCM determina que, en defecto de disposición específica en las leyes que regulan procesos distintos del civil y el mercantil, las normas de este código se aplicarán supletoriamente.
Según los arts. 318 y 319 CPCM, los medios probatorios deben ser pertinentes y útiles, para que sean admitidos en el proceso. Son pertinentes si proporcionan un apoyo o refutación a los hechos planteados por las partes o, simplemente, cuando la “prueba guarde relación con el objeto de la misma”. Y son útiles si la prueba es idónea (utilidad cualitativa) y necesaria (utilidad cuantitativa). Según la primera exigencia, la prueba ofrecida debe estar orientada a que la corroboración de los hechos se haga a través del canal probatorio que por sus características sea el adecuado o apropiado para ello; y, conforme a la segunda, si el juez estima que los hechos expresados por cualquiera de las partes han sido acreditados por una “pluralidad” de medios, de distinto o del mismo tipo, deberá rechazar la prueba cuya finalidad persuasiva haya sido alcanzada por otros canales ya que, de producirse, se traduciría en un efecto sobreabundante.
En el momento en que el proceso adquiere los medios probatorios (es decir, cuando han sido propuestos, admitidos y producidos), debe procederse a su valoración. Valorar la prueba equivale, en términos sencillos, a un juicio de aceptabilidad del resultado arrojado por las pruebas disponibles en el proceso. Se trata de una actividad en que se debe reconocer o atribuir un valor o peso a los resultados probatorios, para verificar o constatar el grado de corroboración de los hechos o hipótesis fácticas en conflicto (Resolución del 18 de marzo de 2011, Amparo 634-2010). Esa valoración está regida por reglas o criterios, jurídicos o no, que le permiten al juez inclinarse por un resultado probatorio, en detrimento de otro. Cuando las reglas son jurídicas, la ley es la que impone un determinado efecto probatorio, en cuyo caso estaremos en presencia de la denominada “tarida legal” o “prueba tasada”. Cuando no es así, el juez tendrá libertad (esto es, no estará atado al valor o peso probatorio prefijado en la ley) para hacer esa valoración, que es lo que la LAIP y el CPCM denominan “sana crítica”.
Pues bien, si el juicio de admisibilidad de los medios de prueba es una actividad diferente de la valoración de la prueba, entonces no se ve de qué manera el IAIP pueda explicar y justificar el embrollo en que ha incurrido.
2. En segundo lugar, el IAIP comete un desliz al asegurar que la prueba aportada en ese proceso en particular, que es instrumental, debe ser valorada de acuerdo con la “sana crítica”. En rigor, aquí el defecto de la sentencia es por partida doble. Primero, porque la prueba instrumental se valora según el régimen de la prueba tasada, no con el de la sana crítica. Y, segundo, porque la sentencia pone al descubierto una “valoración” de los instrumentos regida por la tarifa legal, no por la “sana crítica”.
A. La prueba aportada en el proceso tramitado ante el IAIP es instrumental, y esta es una especie de prueba documental. Para valorar esa prueba, debemos atenernos a su valor tasado (art. 416 inc. 2° CPCM,). Esto significa que, al tratarse de instrumentos públicos los que fueron aportados al procedimiento de acceso a la información pública, constituyen prueba fehaciente de los hechos, actos o estados de cosas que documentan; de la fecha y del funcionario que los ha expedido. Entonces, salvo excepciones, es condición suficiente con que la información probatoria conste en el documento para que el instituto la tenga por existente. Para ello no se requiere de una operación mental o intelectual adicional.
Es probable que el instituto haya entendido que todos los medios de prueba aportados, sin excepción alguna, deben ser apreciados de acuerdo con las reglas de la “sana crítica” dado que la LAIP es una ley especial y posterior al CPCM, que es general y anterior, de modo que la aplicación de la primera se impondría a la segunda, tanto por el criterio de la especialidad como por el de la temporalidad. De ahí que, si en el art. 90 LAIP no se hizo una distinción, entonces el intérprete no tiene por qué distinguir. Pero, si este fuera el caso, la tesis del IAIP igualmente admitiría un reparo.
Si se acepta que en el art. 90 LAIP no se debe distinguir entre los medios probatorios susceptibles de ser valorados de acuerdo con la sana crítica y los que deben ser valorados según la tarifa legal, se crearía una antinomia en el sistema jurídico: en los procedimientos de acceso a la información pública tramitados ante el IAIP la prueba documental tendría que ser valorada según la “sana crítica”, mientras que en el resto de procesos, jurisdiccionales o no jurisdiccionales, esa misma prueba tendría que apreciarse de acuerdo con las reglas del valor tasado. Esta interpretación infringiría la regla interpretativa que indica que de entre las interpretaciones posibles de una disposición, se deben rechazar las que provoquen la aparición de un conflicto entre reglas en el sistema jurídico.
Para disolver, más que resolver, el potencial conflicto entre reglas provocado por la interpretación aislada del art. 90 LAIP, esta disposición debería interpretarse sistemáticamente junto con los arts. 341 y 416 inc. 2° CPCM. En tal caso, aquel artículo vendría a repetir o reiterar la regla indicada en los 2 últimos. De esta forma, en lugar de una antinomia, tendríamos una redundancia normativa. Y una redundancia normativa es preferible que una antinomia porque la primera es un defecto del sistema menos grave que el producido por la segunda. En consecuencia, dados los mejores resultados interpretativos que se obtendrían, de entre las 2 interpretaciones, una que indica que “todos los medios probatorios adquiridos en el procedimiento de acceso a la información deben valorarse de acuerdo con la sana crítica” y otra que expresa que “los medios probatorios deben valorarse de conformidad con la sana crítica, salvo la prueba documental, que se aprecia según el valor tasado”, debe descartarse la primera y preferirse la segunda.
Si el art. 90 LAIP se interpreta de este modo, no sería necesario apelar a los criterios de la especialidad y temporalidad, simplemente porque el aparente conflicto habría desaparecido antes de presentarse como tal.
B. La decisión del IAIP tiene otro defecto, en realidad, una incoherencia. Su sentencia pone al descubierto una “valoración” de los instrumentos regida por la tarifa legal, y no por la “sana crítica”, como se ha pretendido hacer ver. Para tener por establecidos los hechos alegados por las partes, particularmente por la autoridad demandada, el instituto se atiene únicamente a los datos o información que constan en los documentos y por esa razón se limitó a repetirlos o reproducirlos en la sentencia. Ello indica que el peso o valor probatorio no es el que el instituto le atribuye a los documentos que tiene a la vista (que es lo propio de la “sana crítica”), sino el que fue prefijado por la ley. Si el instituto hubiera valorado los medios probatorios de acuerdo con las reglas de la sana crítica, entonces el peso de cada uno de los instrumentos aportados tendría que haber sido el producto de un análisis crítico individual —para precisar la fiabilidad de cada una de las pruebas, a través de corroboraciones objetivas periféricas— y conjunto —a fin de establecer la fiabilidad de la hipótesis en conflicto propuestas por los intervinientes— de los documentos. Pero ello no fue así.
3. En tercer lugar, la sentencia demuestra un intento fallido de un razonamiento ponderativo. Para analizar este punto, nos centraremos en la información solicitada sobre los viajes, los mecanismos de seguridad, los dispositivos de prevención, la logística empleada, los costos de boletería de vuelos y hospedaje, y las rutas de transporte del Presidente de la República y demás funcionarios a que se refiere la decisión.
El IAIP sostiene que los derechos no son absolutos y por ello admiten límites justificados. Puesto que la información reservada es una limitación al derecho de acceso a la información pública, el instituto plantea como punto medular de su decisión la determinación de si la información solicitada por los ciudadanos es reservada. La conclusión de la entidad fue que sí. En concreto, el IAIP afirmó que la información sobre los viajes y demás del presidente y de la primera dama en misiones oficiales internacionales durante el periodo comprendido del 1 de junio de 2009 al 31 de mayo de 2014, así como la información concerniente a las actividades protocolarias de alimentación, transporte y estadía de funcionarios internacionales que visitaron; era reservada. Luego hizo una “ponderación”. O por lo menos esto es lo que se proponía hacer, al haberse comprometido a analizar si la divulgación de la información reservada provocaría un daño y si este podría ser mayor que el producido por no divulgar la información. Así las cosas, la colisión se planteó entre el derecho de acceso a la información pública y la “seguridad individual del Presidente, la seguridad pública y la defensa del Estado”, que es el fin constitucional que fundamenta el carácter reservado de la información atinente a los viajes y demás del funcionario. El IAIP resolvió la colisión a favor de la seguridad del presidente. Y al indagar sobre cuáles fueron los argumentos que llevaron a la entidad a tomar su decisión, se observa que no adujo ninguna razón. Veamos.
El presente caso parece ser un caso típico en que se aplica la ponderación porque concurren dos normas relevantes que fundamentan dos soluciones opuestas entre sí: prima facie, el derecho de acceso a la información pública ampara la entrega de la información sobre los viajes del presidente, mientras que la seguridad de este funcionario, la seguridad pública y la seguridad del Estado prohíben su entrega.
La ponderación es un tipo de razonamiento compuesto por tres elementos: la ley de colisión o ponderación, la fórmula del peso y las cargas de la argumentación. Para analizar esta parte de la sentencia, solo nos centraremos en el primer elemento. La ley de colisión pretende establecer una regla que fije una precedencia de uno de los derechos o principios en conflicto, atendiendo a las condiciones que plantea el caso. Para establecer esa regla de precedencia condicionada, esta ley impone una norma que exige que cuanto mayor es el grado de afectación o no satisfacción del derecho fundamental o principio constitucional, tanto mayor debe ser el grado de satisfacción del derecho o principio que juega en contrario. Los resultados de esta ley se establecen mediante la determinación de los niveles de afectación o de satisfacción del derecho o principio, según sea el caso; del peso abstracto que se atribuye a cada uno de ellos en esa concreta colisión; y de la seguridad de las apreciaciones empíricas. De nuevo, solo nos atendremos a los niveles de afectación o satisfacción, no al resto de la estructura de la ponderación.
Dependiendo del nivel de afectación o de satisfacción del derecho de acceso a la información (leve, media o intensa) y, en su caso, de la afectación o satisfacción de la seguridad pública, del Presidente y del Estado (leve, media o intensa), es que se puede determinar cuál de las dos normas en colisión, si el derecho o el principio, debe prevalecer en ese caso. A continuación veremos si el IAIP ha logrado establecer los niveles de afectación o de satisfacción del derecho y del principio en colisión, para luego evaluar si la solución al conflicto es válida.
Para el IAIP, la seguridad del Presidente de la República debía preceder al derecho de acceso a la información pública y, por tanto, la información solicitada sobre los viajes y la logística de seguridad y transporte que dicho funcionario y su cónyuge hicieron entre el 1 de junio de 2009 y el 31 de mayo de 2014, no debía entregarse a los peticionarios. Y las razones que el instituto adujo vendrían a ser, en síntesis, las siguientes: (1) la información sobre la logística de los viajes tiene una “relación especial” con los mecanismos de seguridad utilizados para la protección de los funcionarios antedichos; (2) esa clase de información puede “comprometer la seguridad nacional y la protección de la continuidad del Estado”; (3) la información sobre los costos de boletería de vuelos y hospedaje del presidente puede revelar datos importantes que, al vincular con información pública, puede comprometer la seguridad de los funcionarios actuales tanto nacionales como extranjeros; y (4) el cargo de Presidente de la República es un cargo público clave cuya protección está reconocida en Constitución y su protección constituye para cualquier Estado una prioridad en materia de seguridad.
Esta forma de razonar con que el IAIP trata de justificar la precedencia de la seguridad del Presidente de la República en detrimento del derecho de acceso a la información pública, se torna circular. Lo que el instituto nos viene a decir es que “la seguridad del presidente debe protegerse porque es importante proteger la seguridad del presidente”. Aquí las premisas son las mismas que la conclusión. Pero la implicación que el instituto da por supuesta es la que, precisamente, debió haber argumentado, y no lo hizo. En realidad, la entidad no argumentó por qué la divulgación de la información supondría una afectación a la seguridad del Presidente y del Estado. Más bien, la presupuso. El IAIP podría haber tenido la razón al afirmar que la seguridad del Presidente de la República, y la de otros funcionarios, debe protegerse, pero solo después de mostrar que la entrega de la información sobre los viajes y sobre la logística de seguridad y transporte del presidente puede afectar su seguridad. Y puesto que el razonamiento del IAIP es circular, no existe ningún argumento que tienda a justificar cuál es el nivel de afectación (si es leve, es medio o es intenso) del fin constitucional que persigue, al haber declarado reservada la información sobre los viajes y la logística del transporte.
Por tanto, la sentencia del IAIP no ha ejercitado una ponderación ni ha argumentado su decisión de reserva de la información ya aludida. Como esto es así, la actuación del instituto puede interpretarse como intento de inducirnos causalmente a aceptar su decisión, activando nuestro sentido de adhesión por el uso retórico de sus planteamientos.
(La línea de acción de la presente entrada es informativa y crítica. Además de dar a conocer la práctica jurídico-argumentativa del Instituto de Acceso a la Información Pública en torno a la Sentencia de NUE 117-A-2014 (JC), pretende promocionar públicamente su análisis y su evaluación).
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