Escrito por Macario Alemany
En esta sentencia se deniega el amparo al recurrente, un varón que solicitaba una pensión de “viudedad” en razón de la muerte de su pareja, del mismo sexo, después de 15 años de convivencia “more uxorio”. El fallecimiento se produjo en 2003 y el recurrente plantea por primera vez su petición una vez entrada en vigor la Ley de matrimonio de parejas del mismo sexo (2005).
La sentencia, cuyo magistrado ponente es don Santiago Martínez-Vares García, parece implicar un paso atrás con respecto al espíritu de la sentencia del mismo tribunal por la que se declaraba la constitucionalidad del matrimonio de parejas del mismo sexo, que hemos seleccionado en esta misma relatoría.
Hay que tener en cuenta que el asunto viene de un momento en el que el sistema jurídico no reconocía la posibilidad legal de matrimonio de personas del mismo sexo y tampoco se preveía legalmente el devengo de una pensión de viudedad para quienes conviviendo como un matrimonio, sin embargo, no habían formalizado su relación como tal. Pero, igualmente, hay que tener muy en cuenta que desde ese momento y hasta el dictado de la sentencia, el legislador no solo ha reconocido tal posibilidad de matrimonio de parejas de mismo sexo, también ha reformado la legislación en materia de seguridad social (por medio de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas de Seguridad social) para establecer que “tendrá asimismo derecho a la pensión de viudedad quien se encontrase unido al causante en el momento de su fallecimiento, formando una pareja de hecho”.
El tribunal se apoya decididamente en una sentencia anterior en la que, por medio del trámite de cuestión interna de constitucionalidad, se trata de responder exactamente a la cuestión de los derechos a la pensión de viudedad de parejas homosexuales (STC 92/2014, de 10 de junio de 2014). En dicha sentencia, se parte de afirmar que el sistema jurídico a tomar en cuenta era el vigente en la fecha de los hechos, el cual no reconocía el derecho a pensión de viudedad fuera del matrimonio. El problema es que dicha sentencia presenta defectos argumentativos considerables: En primer lugar, se da por supuesto que la única interpretación correcta de la ley es a contrario (si el legislador no dijo nada al respecto de parejas de hecho es porque quería negar su derecho a la pensión de viudedad), sin considerar seriemante una interpretación a pari (el legislador dijo esto en particular, pero cabe interpretar que se aplica también a este otro supuesto análogo); se trata de la falacia del formalismo (se alude a la obligación de aplicar estrictamente la ley, sin considerar la posibilidad de diversas interpretaciones plausibles de la misma ley). En segundo lugar, no se ve por qué razón no cabe interpretar tal sistema jurídico a la luz de la innegable evolución que en este sentido ha tenido la legislación ¿Cabe alguna duda de que en el Derecho español se ha querido igualar los derechos de las parejas homosexuales a los de las parejas heterosexuales y, en gran medida, los de las parejas de hecho a las formalmente constituidas? En tercer lugar, el tribunal, siguiendo su propia doctrina, afirma que no siempre que hay una causa impeditiva para contraer matrimonio (como era el caso para los homosexuales), hay que resolver que la pareja constituida de hecho merece el mismo tratamiento jurídico, para ello la causa impeditiva debe pugnar con los principios constitucionales (como sería el caso del no reconocimiento al divorcio con anterioridad al año 1981) y, dado que la constitución de un matrimonio homosexual es un mero permitido constitucional que se mueve en el margen de apreciación del legislador, cuando tal posibilidad de matrimonio no estaba reconocida, se trataba de un impedimento legítimo. Asumiendo que el matrimonio de parejas del mismo sexo sea un permitido constitucional y no un obligatorio constitucional (algo muy difícil de asumir), el hecho de que el impedimiento para acceder al matrimonio a personas del mismo sexo no fuera ilegítimo no implica, de ningún modo, que hoy siga siendo preferible una interpretación restrictiva de esas normas de seguridad social. Cuando dos generaciones de homosexuales pueden convivir, de modo que una disfruta de una plenitud de derechos con respecto a la cuestión matrimonial y la otra ni siquiera obtiene el más mínimo reconocimiento de derecho alguno en la misma materia, le debería suscitar al tribunal una enorme inquietud justificar esa realidad en un supuesto respeto por la voluntad del legislador. Digo “supuesto” porque si atendemos al hecho de que dos legislaturas de distinto signo (la de izquierdas que aprobó la equiparación total de derechos y la actual de derechas que la convalida al no derogarla pudiendo hacerlo), parece dudoso que la voluntad del legislador es que se mantegan situaciones de trato desigual en esta materia. Se diría que el Tribunal más que fiel a la voluntad del legislador es fiel a la interpretación más restrictiva de derechos para la minoría homosexual, tratando de remediar el hecho de que quien tiene la mayoría parlamentaria parece aceptar que ese “permitido constitucional” es ya en la práctica un “obligatorio constitucional”.
Dos comentarios adicionales: 1) ¿No hay una expresión más apropiada para referirse a la pareja de hecho constituida por dos hombres que la de convivencia “more uxorio”? ¿Si el legislador no se expresa en tales término(habla de convivencia de hecho, pareja de hecho, relación sentimental, etc.) por qué lo hace el tribunal? 2) ¿Cumplen los magistrados Ortega Álvarez y Xiol Rios con un estándar adecuado de ética judicial cuando remiten a lo dicho en otra sentencia (la referida STC 92/2014) para dar cuenta de sus razones? ¿No deben ser las sentencias lo más autosuficientes posible?