{"id":167,"date":"2015-08-10T11:59:20","date_gmt":"2015-08-10T11:59:20","guid":{"rendered":"https:\/\/blogs.ua.es\/espanyadoxa\/?p=167"},"modified":"2015-08-10T11:59:20","modified_gmt":"2015-08-10T11:59:20","slug":"sentencia-1452015-de-25-de-junio-que-reconoce-el-derecho-a-la-objecion-de-conciencia-de-un-farmaceutico-que-fue-sancionado-por-no-disponder-de-la-pildora-del-dia-despues","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/blogs.ua.es\/espanyadoxa\/2015\/08\/10\/sentencia-1452015-de-25-de-junio-que-reconoce-el-derecho-a-la-objecion-de-conciencia-de-un-farmaceutico-que-fue-sancionado-por-no-disponder-de-la-pildora-del-dia-despues\/","title":{"rendered":"Sentencia 145\/2015, de 25 de junio, que reconoce el derecho a la objeci\u00f3n de conciencia de un farmac\u00e9utico que fue sancionado por no disponder de la \u00abp\u00edldora del d\u00eda despu\u00e9s\u00bb"},"content":{"rendered":"

Comentario a la sentencia 145\/2015, de 25 de junio.<\/strong><\/p>\n

Texto de la sentencia 145\/2015<\/a><\/p>\n

El Tribunal Constitucional espa\u00f1ol presidido por el catedr\u00e1tico de Derecho del trabajo y militante (de base) del Partido Popular (partido en el gobierno), D. Francisco P\u00e9rez de los Cobos Orihuel, parece que va a marcar un hito en la historia constitucional espa\u00f1ola (entre un antes y un despu\u00e9s que no vemos).<\/p>\n

En la sentencia seleccionada, se admite el amparo planteado por un farmac\u00e9utico que fue sancionado por no disponer, en contra de la normativa que regula las existencias m\u00ednimas de farmacia, del medicamento anticonceptivo con el principio activo levonorgestrel 0’750 mg. (conocido popularmente como la \u00abp\u00edldora del d\u00eda despu\u00e9s\u00bb). De acuerdo con el Pleno, dicho farmac\u00e9utico tiene en este caso derecho a la objeci\u00f3n de conciencia.<\/p>\n

El ponente de la sentencia es el catedr\u00e1tico de filosof\u00eda del Derecho, anteriormente diputado del Partido Popular durante 17 a\u00f1os y todav\u00eda miembro del Opus Dei, Andr\u00e9s Ollero Tassara. Hay que advertir que las cr\u00edticas a la venta de dicho medicamento han venido casi exclusivamente del sector m\u00e1s conservador del catolicismo. Por ello, podemos presuponer que el magistrado Ollero ha tenido que hacer el esfuerzo de dejar a un lado sus convicciones personales para razonar desde el punto de vista constitucional. No cabe duda de que ha sido un vano esfuerzo.<\/p>\n

El Tribunal plantea el asunto desde el inicio como una ponderaci\u00f3n entre, de un lado, el derecho a la objeci\u00f3n de conciencia, como manifestaci\u00f3n del derecho fundamental a la libertad ideol\u00f3gica reconocida en el art. 16.1. de la Constituci\u00f3n Espa\u00f1ola y, de otro lado, la obligaci\u00f3n disponer del m\u00ednimo de existencias del citado medicamento (Fundamento 4\u00ba). Aunque m\u00e1s adelante, en el fundamento 5\u00ba, se dice que las conclusiones alcanzadas (basadas, como veremos inmediatamente, en un argumento por analog\u00eda) en el sentido de reconocer el derecho a la objeci\u00f3n de conciencia al farmac\u00e9utico, \u00abno dispensa de ponderar la incidencia del derecho invocado por el demandante en la leg\u00edtima protecci\u00f3n de otros derechos\u00bb, lo cierto es que este planteamiento inicial prejuzga la cuesti\u00f3n y es descompensado: en mi opini\u00f3n, habr\u00eda que partir de considerar si la libertad ideol\u00f3gica en este caso debe pesar m\u00e1s que la seguridad jur\u00eddica (en el cumplimiento universal de la normativa), libertad sexual y reproductiva de la mujer, el derecho a la salud en general…, hasta el punto de reconocer un derecho a la objeci\u00f3n de conciencia del farmac\u00e9utico con respecto a la obligaci\u00f3n de tener entre sus existencias el levonorgestrel.<\/p>\n

Como ya pudimos apreciar en la anterior sentencia sobre la reforma laboral, se sigue seleccionando jurisprudencia de modo torticero: obviando sentencias relevantes (v\u00e9ase, al respecto, el voto particular de D\u00f1a. Adela Asua Batarrita) y escogiendo tan solo aquellas que, con una interpretaci\u00f3n m\u00e1s o menos forzada (esta vez no se han inventado el texto de ninguna, al menos), tiran en favor de la soluci\u00f3n propuesta. En este caso, la sentencia de referencia ha sido la 53\/1985, de 11 de abril, sobre la despenalizaci\u00f3n del aborto en ciertos supuestos. A partir de ella, el Tribunal argumenta por analog\u00eda con respecto a la objeci\u00f3n de conciencia de los m\u00e9dicos a practicar abortos. La analog\u00eda descansa sobre dos hechos: primero, el demandante opone, frente a la obligaci\u00f3n legal de dispensar el principio activo levonorgestrel 0’750 mg., sus convicciones sobre el derecho a la vida y, segundo, en la existencia de una duda razonable sobre los efectos de la \u00abp\u00edldora del d\u00eda despu\u00e9s\u00bb ya que se aprecia una \u00abfalta de unanimidad cient\u00edfica respecto a los posibles efectos abortivos\u00bb. Sobre lo primero, el Tribunal parece olvidar moment\u00e1neamente que la sanci\u00f3n impuesta al farmac\u00e9utico fue por \u00abno disponer en las existencias de la farmacia\u00bb y no por oponerse a dispensar. Sobre lo segundo, se dir\u00eda que la \u00abfalta de unanimidad cient\u00edfica\u00bb es la constante sobre cualquier cuesti\u00f3n, entendido que siempre hay alguna voz discrepante, generalmente condicionada por creencias religiosas, por ejemplo: pi\u00e9nsese en la discusi\u00f3n sobre las doctrinas \u00abcreacionistas\u00bb. Si la OMS define el levonorgestrel como anticonceptivo o, igualmente, la prestigiosa p\u00e1gina Medline plus<\/em>, etc\u00e9tera, me pregunto d\u00f3nde ha encontrado el Tribunal las voces discrepantes y si no merec\u00eda la pena (argumentativa) informarnos al respecto. Si en adelante, alguien pretende que tiene derecho a que a su hijo no se le ense\u00f1e la teor\u00eda de la evoluci\u00f3n y, en su lugar, se le informe de la teor\u00eda \u00abcient\u00edfica\u00bb creacionista, \u00bfle bastar\u00e1 a nuestro tribunal con una somera referencia a la falta de \u00abunanimidad cient\u00edfica\u00bb para admitir una \u00abduda razonable\u00bb al respecto?<\/p>\n

Apostar por resolver el caso mediante una analog\u00eda con el derecho a la objeci\u00f3n de conciencia de los m\u00e9dicos ante el aborto es asumir el mismo punto de vista de conciencia que el farmac\u00e9utico. Dicho de otro modo, tambi\u00e9n el Pleno del Tribunal parece haber objetado por razones de conciencia a su obligaci\u00f3n de int\u00e9rprete constitucional. Pero es que el asunto tiene complicadas derivaciones: si hay una \u00abduda razonable\u00bb de que el Levonorgestrel es un medicamento abortivo, \u00bfno deber\u00eda sujetarse a la ley del aborto?, si interrumpir el proceso de anidaci\u00f3n en el \u00fatero de un pre-embri\u00f3n puede ser razonablemente considerado abortivo, \u00bfpor qu\u00e9 es constitucional la legislaci\u00f3n espa\u00f1ola en materia de fecundaci\u00f3n humana asistida? Etc.<\/p>\n

Despu\u00e9s de resolver el asunto por medio de la analog\u00eda mencionada, el Tribunal vuelve a la ponderaci\u00f3n en el fundamento 5\u00ba. Aqu\u00ed es donde la sentencia toma un cariz burlesco: se trata, leemos, de considerar el peso que hay que darle al \u00abderecho a la mujer a la salud sexual y reproductiva, del que dimana el derecho a las prestaciones sanitarias y farmac\u00e9uticas establecidas por el ordenamiento jur\u00eddico vigente, que incluye el acceso a la prestaci\u00f3n sanitaria de la interrupci\u00f3n voluntaria del embarazo<\/em> (\u00bfla analog\u00eda -me pregunto- se ha convertido en identidad?), as\u00ed como los medicamentos anticonceptivos autorizados en Espa\u00f1a<\/em>\u00ab. Las circunstancias consideradas para dar m\u00e1s peso al derecho a la objeci\u00f3n de conciencia son las tres siguientes: En primer lugar, la obligaci\u00f3n incumplida es la de disponer y no la de dispensar<\/em>. A mi juicio, sin embargo, no disponer es condici\u00f3n suficiente para no dispensar, mientras que la disposici\u00f3n (y el cumplimiento de la obligaci\u00f3n legal) no implica la dispensaci\u00f3n, pues bastar\u00eda con que otra persona en la farmacia dispensara el medicamento. En segundo lugar, sostiene el Tribunal que dado que la farmacia estaba en el centro de Sevilla, \u00abse deduce la disponibilidad de otras oficinas de farmacia relativamente cercanas<\/em>\u00ab. Cabe preguntarse si esta \u00abdeducci\u00f3n\u00bb la tiene que hacer el Tribunal o la parte que alega su derecho, si habr\u00eda que tomarse en serio el asunto y determinar si realmente se pod\u00eda acceder al medicamento con la necesaria celeridad (algo que depender\u00e1, por ejemplo, de si es farmacia de guardia). En tercer lugar, el Tribunal considera que dado que el organismo colegial de farmac\u00e9uticos reconoce el derecho a la objeci\u00f3n de conciencia y dado que dichos Estatutos colegiales tienen un control de legalidad previa a su aprobaci\u00f3n por la Consejer\u00eda competente, \u00abel demandante actu\u00f3 bajo la leg\u00edtima confianza de ejercitar un derecho, cuyo reconocimiento estatutario no fue objetado por al Administraci\u00f3n<\/em>\u00ab. En mi opini\u00f3n, si en la sentencia de la reforma laboral del Partido Popular (anterior entrada en este blog) hab\u00edamos visto que el Tribunal presupon\u00eda que la Constituci\u00f3n deb\u00eda interpretarse a partir de la legislaci\u00f3n y no al rev\u00e9s, ahora el criterio se ha radicalizado y es a partir de un estatuto colegial que ha de interpretarse la Constituci\u00f3n.<\/p>\n

Este comentario no es un an\u00e1lisis de la sentencia. Trata de suscitar el inter\u00e9s suficiente para la lectura de la misma. Se pueden a\u00f1adir y analizar otras cuestiones: por ejemplo, el desprecio por el Tribunal de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la curiosidad del voto concordante del magistrado Ollero (de mayor calidad argumentativa que la ponencia), el sorprendente acuerdo con la mayor\u00eda de la magistrada D\u00f1a. Encarnaci\u00f3n Roca Tr\u00edas, la incoherencia interna de no admitir el amparo por la no disposici\u00f3n de preservativos, etc. Quiz\u00e1s el lector piense que mi postura es radical o sesgada. Si es as\u00ed, lo es tanto como la de los tres magistrados que discrepan. Juzguen ustedes mismos:<\/p>\n

Voto particular de la Magistrada do\u00f1a Adela Asua Batarrita:<\/p>\n

\u00abDebo manifestar, como expres\u00e9 en el debate en el Pleno, mi preocupaci\u00f3n y consternaci\u00f3n por la aprobaci\u00f3n de este Sentencia cuya factura t\u00e9cnica se separa de la exigencia de motivaci\u00f3n congruente conforme a las reglas b\u00e1sicas del m\u00e9todo jur\u00eddico-constitucional. En lugar de afrontar la problem\u00e1tica a examen desde la perspectiva estrictamente jur\u00eddica propia de la jurisdicci\u00f3n constitucional, parece responder a un posicionamiento previo que no logra ocultar la sombra ideol\u00f3gica que le gu\u00eda<\/em>\u00ab.<\/p>\n

Voto particular de los magistrados don Fernando Vald\u00e9s Dal-R\u00e9 y don Juan Antonio Xiol R\u00edos:<\/p>\n

\u00abComo tuve oportunidad de manifestar a lo largo de las deliberaciones del presente proceso constitucional, disiento de la decisi\u00f3n mayoritariamente adoptada por el Pleno de este Tribunal. Antes de enunciar mi acusado e intenso disentimiento ante el presente pronunciamiento, quiero empezar por manifestar mi respeto a la decisi\u00f3n de la mayor\u00eda, alcanzada tras largas sesiones de debate en el plenario. Podr\u00e9 as\u00ed, desde esa convicci\u00f3n y afirmaci\u00f3n institucional, sin ofender su legitimidad y sin abandonar la cortes\u00eda, subrayar mi inquietud al asistir a un pronunciamiento de tendencia ideol\u00f3gica marcada, pero que termina banalizando la soluci\u00f3n del conflicto que sustancia; en otras palabras, mi preocupaci\u00f3n ante un buen ejemplo de c\u00f3mo una decisi\u00f3n de este Tribunal no habr\u00eda de razonar y de lo que no deber\u00eda nunca erigirse en jurisprudencia constitucional. Tengo para m\u00ed que con resoluciones como la presente nuestro modelo de tutela mediante la v\u00eda del amparo se enfrenta a una regresi\u00f3n creciente y manifiesta, poniendo entre par\u00e9ntesis el equilibrio necesario que sustenta la respetada reputaci\u00f3n institucional de este \u00f3rgano constitucional.<\/em><\/p>\n

Por las razones que de inmediato se expondr\u00e1n, entiendo que el fallo debi\u00f3 de desestimar la pretensi\u00f3n de amparo por no existir conflicto constitucional alguno que pueda vincular el derecho fundamental invocado con la sanci\u00f3n impuesta al recurrente. Y es que la Sentencia de la que me aparto, en lugar de afrontar el asunto desde la aplicaci\u00f3n de las premisas invariables y constantes de nuestra doctrina constitucional sobre el objeto posible de un recurso de amparo, ha optado de manera bien poco razonable por elevar a categor\u00eda constitucional una posici\u00f3n ideol\u00f3gica de acusada tendencia, prescindiendo de elaborar un discurso dotado del obligado fundamento de constitucionalidad. Lamentablemente, esta Sentencia es eso; poco m\u00e1s que eso. La debilidad de sus argumentos, como muestra la ex\u00e1nime ponderaci\u00f3n que efect\u00faa, llamar\u00e1 la atenci\u00f3n y activar\u00e1 las alarmas de los estudiosos de una doctrina, como la construida por este Tribunal en materia de derechos fundamentales, que goza de un tan reconocido como merecido prestigio<\/em>\u00ab.<\/p>\n

 <\/p>\n

(Macario Alemany)<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Comentario a la sentencia 145\/2015, de 25 de junio. Texto de la sentencia 145\/2015 El Tribunal Constitucional espa\u00f1ol presidido por el catedr\u00e1tico de Derecho del trabajo y militante (de base) del Partido Popular (partido en el gobierno), D. Francisco P\u00e9rez de los Cobos Orihuel, parece que va a marcar un hito en la historia constitucional […]<\/p>\n","protected":false},"author":2305,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[29790],"tags":[],"class_list":["post-167","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-blogs-de-la-red"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/blogs.ua.es\/espanyadoxa\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/167","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/blogs.ua.es\/espanyadoxa\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/blogs.ua.es\/espanyadoxa\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/blogs.ua.es\/espanyadoxa\/wp-json\/wp\/v2\/users\/2305"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/blogs.ua.es\/espanyadoxa\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=167"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/blogs.ua.es\/espanyadoxa\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/167\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":168,"href":"https:\/\/blogs.ua.es\/espanyadoxa\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/167\/revisions\/168"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/blogs.ua.es\/espanyadoxa\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=167"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/blogs.ua.es\/espanyadoxa\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=167"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/blogs.ua.es\/espanyadoxa\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=167"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}