“El matrimonio se contrae por dos personas del sexo opuesto o del mismo sexo” (artículo 143 del Código Civil). Después de la Ley Neuwirth de 1967 que autoriza la anticoncepción, la ley Veil de 1975 que permite el aborto, la Ley Badinter de 1982 de abolición de la pena de muerte, viene la Ley Taubira nº 2013-404 de 18 de mayo de 2013 abriendo el matrimonio a parejas del mismo sexo . La virulencia del debate y la creciente generalidad de los argumentos lo relevan, esta ley tiene su lugar entre las grandes leyes sociales de la Quinta República que lo deploramos, que lo defendemos o que quedamos indiferente.
En el ámbito jurídico, es probablemente en los principios constitucionales de igualdad y de libertad de matrimonio que la ley del 18 de mayo de 2013 encuentra sus justificaciones las más fuerte. Pero es, en contrapunto, el rechazo de la existencia de un principio fundamental reconocido por las leyes de la República de que el matrimonio sería la unión de un hombre y de una mujer que llamará aquí nuestra atención. El párrafo 21 de la Decisión n ° 2013-669 DC del 17 de mayo de 2013 es muy rico respecto a este elemento.
Al invierno 2012-2013, los constitucionalistas franceses se apasionaron por la cuestión de saber si el Código Civil podría o no podría ser la fuente de un principio fundamental reconocido por las leyes de la República. Algunos entonces argumentaron en que el dicho Código limita el matrimonio a la unión entre un hombre y de una mujer, de forma continua por lo menos desde 1804. El argumento era serio para justificar la formación de un principio fundamental reconocido por las leyes de la República respecto a los criterios en los cuales el Consejo Constitucional está acostumbrado a fundarse para admitir la existencia (o rechazarla) de este tipo de principio constitucional. Además, fue un era en la cual el Consejo se había mostrado muy flexible y generoso en este sentido.
Sin embargo, desde una decisión N º 88-244 DC de 20 de julio 1988, el Consejo se revela más riguroso. Para que un principio sea elevado al nivel constitucional de principio fundamental reconocido por las leyes de la República, tiene que estar afirmado en una ley promulgada durante un régimen republicano, antes de la entrada en vigor de la Constitución de 1946, de forma continua, y con la intención de dedicar un principio fundamental. Como lo explicó Guy Carcassonne, con un estilo inimitable, para admitir la existencia de un principio fundamental reconocido por las leyes de la República el Consejo constitucional invita a “distinguir entre lo que el resultado de la verdadera voluntad de construir un principio y lo que es el resultado de contingencias accidentalmente repetitivas ” (G. Carcassonne, La Constitution, Paris, Editions du Seuil, 2013, 11 ª edición, p. 432).
Sin fundamento textual, el Consejo Constitucional recuerda, en su decisión de 17 de mayo de 2013, que la tradición republicana “solamente” no “podrá ser eficazmente invocada” para dar lugar a un principio fundamental reconocido por las leyes de la República. La cuestión central resulta entonces determinar si los criterios del matrimonio enunciados en el Código Civil de 1804 pueden considerarse como inscritos en un ley republicana o no. El problema es tan serio que ha sido fuente de diversas concepciones dogmáticas y que el Consejo Constitucional siempre lo eludo (se nos permite hacer referencia a nuestro artículo ” El Código Civil, fuente de los principios básicos reconocido por las leyes de la República? ” en M. Verpeaux (ed.), Code civil et constitution, Economica, 2005, p. 15-27).
La decisión de 17 de mayo de 2013 no hace excepción a esta actitud. Del Código Civil como fuente de un principio fundamental reconocido por las leyes de la República, al final, no se habla. Sin embargo, para rechazar la afirmación de que el matrimonio es la unión de un hombre y de una mujer sería un principio de nivel constitucional, el Consejo demostró una cierta audacia.
En primer lugar, se hace una distinción entre la situación de la “regla” y el “principio”. Para rechazar la existencia de un “principio ” fundamental reconocido por las leyes de la República, presenta como una “regla” la afirmación de que el matrimonio es la unión de un hombre y una mujer. El lector no tiene información sobre la diferencia que le Consejo hace entre un principio y una regla (y leer Dworkin, Alexy, Atienza, Manero o Guastini, en esta caso, no sirve a mucho….). A lo menos, podemos afirmar que la “regla” parece tener una menor importancia o estatuto jurídico que le principio.
Sobretodo, en segundo lugar, el Consejo se ocupó a precisar que esta “regla” “no atañe ni a los derechos y libertades fundamentales, ni a la soberanía nacional, ni a la organización de los poderes públicos”. Los especialistas de las decisiones constitucionales pueden entender que el Consejo constitucional se refiere a una tipología que era hasta ahora implícita de los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la República. Pero esta tipología no es aquí un simple recuerdo informativo. En la boca del Consejo constitucional, tiene una dimensión prescriptiva. Para que un principio fundamental reconocido por las leyes de la República sea consagrado tiene ahora que ” atañer ” – para usar el verbo utilizado por el Consejo Constitucional – los “derechos y libertades «, la “soberanía nacional” o la “organización de los poderes públicos”. Y luego porque la regla que el matrimonio es la unión de un hombre y una mujer “no atañe «, según el Consejo, una de estas áreas “no puede constituir un principio fundamental reconocido por las leyes de la República «. Al riesgo de hacerse el abogado del diablo, nos podemos mostrarnos dubitativos acerca de la afirmación de que esta “regla” no “atañe” el campo de los “derechos y las libertades fundamentales».
El párrafo 21 de la decisión termina de manera no menos intensamente que empezó: “además”, dice el Consejo Constitucional, “debe ser en todo caso descartado el argumento de que el matrimonio sería “naturalmente” la unión de un hombre y de una mujer”. Este rechazo del argumento naturalista puede aquí significar dos cosas. La primera, la más simple, es que para el Consejo Constitucional, el matrimonio no se deduce de la naturaleza la unión entre un hombre y una mujer. El segundo, la más probable, es que después de recordar que la existencia de un principio fundamental reconocido por las leyes de la República exige un fundamento textual, el Consejo rechaza también la invocación de la naturaleza como fuente de derecho constitucional y, por tanto, como justificación de la producción de un principio constitucional.
Los términos de la invocación del principio fundamental reconocido por las leyes de la República de que el matrimonio es la unión de un hombre y una mujer, ya que la respuesta del Consejo Constitucional, han sido modelos-tipos de la subida generalidad de los argumentos jurídicos en situación de fuertes controversias que afectan los valores últimos a los cuales los protagonistas adhieren. El rigor y el tecnicismo con los cuales el Consejo constitucional concibe ahora la categoría de los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la República, la falta de otros argumentos constitucionales – en el marco de la legislación francesa vigente – que permite dar un suficiente contrapeso a los principios constitucionales de igualdad y de libertad de matrimonio que justifican el matrimonio para tod@s, y por fin, la voluntad reafirmada por el Consejo de no sustituirse a la apreciación del legislador derrotaron la invocación argumentativa de la tradición (incluida republicano) y de la naturaleza.
Decisión en castellano: http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/espanol/decisiones/decision-n-2013-669-dc-de-17-de-mayo-de-2013.137628.html
Texto traducido y adaptado de : Véronique Champeil-Desplats, « Les grandes lois de la République », La Revue des droits de l’homme [En ligne], 3 | 2013, mis en ligne le 01 juin 2013, consulté le 09 avril 2014. URL : http://revdh.revues.org/86
ver también Elsa Fondimare et Laurie Marguet, « La longue épopée juridique vers l’ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe » [PDF], 21 mai 2013.