1. Identificativo:
Sentencia del asunto C 528/13 Léger vs Ministre des Affaires sociales, de la Santé, des Droits des Femmes, Etablissement français du sang.
2. Sentencia Tribunal de Justicia UE
CASO DONACION SANGRE DISCRIMINACIÓN POR ORIENTACIÓN SEXUAL TJUE 29 ABRIL 2015 copia copia
3. Descripción
Una orden ministerial francesa en materia de donación de sangre establece como contraindicación permanente para donar ser un hombre que ha tenido relaciones sexuales con otro hombre. El señor Léger se encontró ante una negativa para donar respaldada en la contraindicación señalada. Llevó su caso ante la justicia francesa. El tribunal al que correspondió conocer del caso elevó al de la UE una cuestión:
«A la luz del anexo III de la Directiva 2004/33, ¿el hecho de que un hombre tenga relaciones sexuales con otro hombre constituye, en sí, una conducta sexual que expone al riesgo de contraer enfermedades infecciosas graves transmisibles por la sangre y que justifica una exclusión permanente de la donación de sangre en el caso de las personas que hayan tenido dicha conducta sexual, o puede constituir simplemente, en función de las circunstancias propias del caso, una conducta sexual que expone al riesgo de contraer enfermedades infecciosas graves transmisibles por la sangre y que justifica una exclusión temporal de la donación de sangre durante un plazo determinado tras el cese de la conducta de riesgo?»
Nótese que en los términos en los que ha sido redactada la cuestión prejudicial, la conducta sexual entre dos varones es siempre considerada por el tribunal que la plantea como factor de riesgo; de lo que duda el tribunal francés es de sí la normativa francesa que la considera contraindicación permanente es adecuada o si a la luz de la normativa de la UE (Anexo III de la Directiva 2004/33) ha de entenderse que solo cabe apreciar una contraindicación temporal (como sucede en el caso de personas que tienen relaciones sexuales con sujetos de sexo opuesto solo cuando indican que tienen encuentros sexuales con DIVERSAS personas).
El TJUE a quien se le planteo de inmediato el problema de violación de derechos fundamentales en juego en conflicto, por otro lado, con el intento por protección de la salud de inmediato la posible violación ha dado una respuesta que resulta controvertida y que ha suscitado ya el debate en los medios y en los distintos colectivos:
[…] El punto 2.1 del anexo III de la Directiva 2004/33 debe interpretarse en el sentido de que el criterio de exclusión permanente de la donación de sangre formulado en dicha disposición en relación con la conducta sexual cubre el supuesto en el que un Estado miembro, habida cuenta de la situación predominante en él, establezca una contraindicación permanente para la donación de sangre en el caso de los hombres que han tenido relaciones sexuales con otros hombres, siempre que se acredite, basándose en los conocimientos y en los datos médicos, científicos y epidemiológicos actuales, que dicha conducta sexual expone a esas personas a un alto riesgo de contraer enfermedades infecciosas graves transmisibles por la sangre y que, dentro del respeto del principio de proporcionalidad, no existen técnicas eficaces de detección de esas enfermedades infecciosas o, a falta de esas técnicas, métodos menos coercitivos que dicha contraindicación que garanticen un alto nivel de protección de la salud de los receptores.
En definitiva, si, como invoca la autoridad francesa para el caso de Francia, en un determinado país las estadísticas arrojan un alto grado de riesgo de contraer una enfermedad infecciosa grave por la sangre en los colectivos homosexuales, y no hay técnicas eficaces de detección o a falta de las mismas métodos menos coercitivos que garanticen la salud de los receptores, cualquier individuo que haya tenido una relación con otro del mismo sexo podrá ser en conformidad con la normativa europea permanentemente excluidos como donantes de sangre. […]
4. Comentario de la autora de la reseña:
Aunque el argumento estadístico parece resultar un argumento fuerte en este caso (finalmente se trataba de delimitar un grupo de riesgo para proteger un bien tan importante como es la salud pública), la pregunta es si el argumento en sí está o no adecuadamente formulado. Esto es, ¿ el alto porcentaje de sida entre la población homosexual (comparado con el mínimo entre la población heterosexual) nos puede llevar a concluir que tener relaciones homosexuales per se es un factor de alto riesgo (algo exigido por la normativa europea para entender legitima la contraindicación)? ¿Es esto ciertamente así? ¿La estadística está bien articulada o está siendo construida de forma poco sólida? ¿No se estarán utilizando falazmente (como argumento que parece bueno pero que en realidad no lo es) los datos o en su caso la conclusión estadística? ¿Era necesaria optar por la contraindicación permanente por la que optó la autoridad francesa -y avala el tribunal de justicia europeo- para proteger la salud? ¿No es una medida más proporcional -más adecuadamente respetuosa con los derechos en conflicto- no excluir a todo el que haya tenido un relación homosexual, sino a quienes han tenido diversas relaciones sexuales -hetero u homosexuales con diversas personas- en los últimos meses? ¿Habría aun así de delimitarse indicando “sin tomar medidas de precaución para la transmisión de enfermedades”? ¿Acaso no planea tanto sobre la estadística a la que se apela, como sobre el argumento estadístico que se utiliza, y sobre la decisión del tribunal, un prejuicio que lleva a asumir -aunque no se dice expresamente- que quienes tienen relaciones homosexuales las tienen necesariamente con una pluralidad de personas y, además, sin protección ?
Nótese que la respuesta a algunas de estas objeciones que se formulan depende de la corrección normativa y empírica de las estadísticas que se toman como fundamento fáctico de la prohibición. Esto es, si en determinado país queda probado que del total de la población que, fundadamente, se considera de riesgo (incluyendo personas que tengan relaciones sexuales con diversas personas y sin protección), ese riesgo es lo suficientemente alto entre la población que mantiene relaciones homosexuales (p.ej. en UK la ratio es de 1/10; esto es, una de cada diez personas con relaciones homosexuales da positivo en VHS) como para, a partir de consideraciones de necesidad y eficacia en la protección de un bien, establecer una prohibición general, esta prohibición estaría justificada.