Comentario a la sentencia 145/2015, de 25 de junio.
Texto de la sentencia 145/2015
El Tribunal Constitucional español presidido por el catedrático de Derecho del trabajo y militante (de base) del Partido Popular (partido en el gobierno), D. Francisco Pérez de los Cobos Orihuel, parece que va a marcar un hito en la historia constitucional española (entre un antes y un después que no vemos).
En la sentencia seleccionada, se admite el amparo planteado por un farmacéutico que fue sancionado por no disponer, en contra de la normativa que regula las existencias mínimas de farmacia, del medicamento anticonceptivo con el principio activo levonorgestrel 0’750 mg. (conocido popularmente como la “píldora del día después”). De acuerdo con el Pleno, dicho farmacéutico tiene en este caso derecho a la objeción de conciencia.
El ponente de la sentencia es el catedrático de filosofía del Derecho, anteriormente diputado del Partido Popular durante 17 años y todavía miembro del Opus Dei, Andrés Ollero Tassara. Hay que advertir que las críticas a la venta de dicho medicamento han venido casi exclusivamente del sector más conservador del catolicismo. Por ello, podemos presuponer que el magistrado Ollero ha tenido que hacer el esfuerzo de dejar a un lado sus convicciones personales para razonar desde el punto de vista constitucional. No cabe duda de que ha sido un vano esfuerzo.
El Tribunal plantea el asunto desde el inicio como una ponderación entre, de un lado, el derecho a la objeción de conciencia, como manifestación del derecho fundamental a la libertad ideológica reconocida en el art. 16.1. de la Constitución Española y, de otro lado, la obligación disponer del mínimo de existencias del citado medicamento (Fundamento 4º). Aunque más adelante, en el fundamento 5º, se dice que las conclusiones alcanzadas (basadas, como veremos inmediatamente, en un argumento por analogía) en el sentido de reconocer el derecho a la objeción de conciencia al farmacéutico, “no dispensa de ponderar la incidencia del derecho invocado por el demandante en la legítima protección de otros derechos”, lo cierto es que este planteamiento inicial prejuzga la cuestión y es descompensado: en mi opinión, habría que partir de considerar si la libertad ideológica en este caso debe pesar más que la seguridad jurídica (en el cumplimiento universal de la normativa), libertad sexual y reproductiva de la mujer, el derecho a la salud en general…, hasta el punto de reconocer un derecho a la objeción de conciencia del farmacéutico con respecto a la obligación de tener entre sus existencias el levonorgestrel.
Como ya pudimos apreciar en la anterior sentencia sobre la reforma laboral, se sigue seleccionando jurisprudencia de modo torticero: obviando sentencias relevantes (véase, al respecto, el voto particular de Dña. Adela Asua Batarrita) y escogiendo tan solo aquellas que, con una interpretación más o menos forzada (esta vez no se han inventado el texto de ninguna, al menos), tiran en favor de la solución propuesta. En este caso, la sentencia de referencia ha sido la 53/1985, de 11 de abril, sobre la despenalización del aborto en ciertos supuestos. A partir de ella, el Tribunal argumenta por analogía con respecto a la objeción de conciencia de los médicos a practicar abortos. La analogía descansa sobre dos hechos: primero, el demandante opone, frente a la obligación legal de dispensar el principio activo levonorgestrel 0’750 mg., sus convicciones sobre el derecho a la vida y, segundo, en la existencia de una duda razonable sobre los efectos de la “píldora del día después” ya que se aprecia una “falta de unanimidad científica respecto a los posibles efectos abortivos”. Sobre lo primero, el Tribunal parece olvidar momentáneamente que la sanción impuesta al farmacéutico fue por “no disponer en las existencias de la farmacia” y no por oponerse a dispensar. Sobre lo segundo, se diría que la “falta de unanimidad científica” es la constante sobre cualquier cuestión, entendido que siempre hay alguna voz discrepante, generalmente condicionada por creencias religiosas, por ejemplo: piénsese en la discusión sobre las doctrinas “creacionistas”. Si la OMS define el levonorgestrel como anticonceptivo o, igualmente, la prestigiosa página Medline plus, etcétera, me pregunto dónde ha encontrado el Tribunal las voces discrepantes y si no merecía la pena (argumentativa) informarnos al respecto. Si en adelante, alguien pretende que tiene derecho a que a su hijo no se le enseñe la teoría de la evolución y, en su lugar, se le informe de la teoría “científica” creacionista, ¿le bastará a nuestro tribunal con una somera referencia a la falta de “unanimidad científica” para admitir una “duda razonable” al respecto?
Apostar por resolver el caso mediante una analogía con el derecho a la objeción de conciencia de los médicos ante el aborto es asumir el mismo punto de vista de conciencia que el farmacéutico. Dicho de otro modo, también el Pleno del Tribunal parece haber objetado por razones de conciencia a su obligación de intérprete constitucional. Pero es que el asunto tiene complicadas derivaciones: si hay una “duda razonable” de que el Levonorgestrel es un medicamento abortivo, ¿no debería sujetarse a la ley del aborto?, si interrumpir el proceso de anidación en el útero de un pre-embrión puede ser razonablemente considerado abortivo, ¿por qué es constitucional la legislación española en materia de fecundación humana asistida? Etc.
Después de resolver el asunto por medio de la analogía mencionada, el Tribunal vuelve a la ponderación en el fundamento 5º. Aquí es donde la sentencia toma un cariz burlesco: se trata, leemos, de considerar el peso que hay que darle al “derecho a la mujer a la salud sexual y reproductiva, del que dimana el derecho a las prestaciones sanitarias y farmacéuticas establecidas por el ordenamiento jurídico vigente, que incluye el acceso a la prestación sanitaria de la interrupción voluntaria del embarazo (¿la analogía -me pregunto- se ha convertido en identidad?), así como los medicamentos anticonceptivos autorizados en España“. Las circunstancias consideradas para dar más peso al derecho a la objeción de conciencia son las tres siguientes: En primer lugar, la obligación incumplida es la de disponer y no la de dispensar. A mi juicio, sin embargo, no disponer es condición suficiente para no dispensar, mientras que la disposición (y el cumplimiento de la obligación legal) no implica la dispensación, pues bastaría con que otra persona en la farmacia dispensara el medicamento. En segundo lugar, sostiene el Tribunal que dado que la farmacia estaba en el centro de Sevilla, “se deduce la disponibilidad de otras oficinas de farmacia relativamente cercanas“. Cabe preguntarse si esta “deducción” la tiene que hacer el Tribunal o la parte que alega su derecho, si habría que tomarse en serio el asunto y determinar si realmente se podía acceder al medicamento con la necesaria celeridad (algo que dependerá, por ejemplo, de si es farmacia de guardia). En tercer lugar, el Tribunal considera que dado que el organismo colegial de farmacéuticos reconoce el derecho a la objeción de conciencia y dado que dichos Estatutos colegiales tienen un control de legalidad previa a su aprobación por la Consejería competente, “el demandante actuó bajo la legítima confianza de ejercitar un derecho, cuyo reconocimiento estatutario no fue objetado por al Administración“. En mi opinión, si en la sentencia de la reforma laboral del Partido Popular (anterior entrada en este blog) habíamos visto que el Tribunal presuponía que la Constitución debía interpretarse a partir de la legislación y no al revés, ahora el criterio se ha radicalizado y es a partir de un estatuto colegial que ha de interpretarse la Constitución.
Este comentario no es un análisis de la sentencia. Trata de suscitar el interés suficiente para la lectura de la misma. Se pueden añadir y analizar otras cuestiones: por ejemplo, el desprecio por el Tribunal de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la curiosidad del voto concordante del magistrado Ollero (de mayor calidad argumentativa que la ponencia), el sorprendente acuerdo con la mayoría de la magistrada Dña. Encarnación Roca Trías, la incoherencia interna de no admitir el amparo por la no disposición de preservativos, etc. Quizás el lector piense que mi postura es radical o sesgada. Si es así, lo es tanto como la de los tres magistrados que discrepan. Juzguen ustedes mismos:
Voto particular de la Magistrada doña Adela Asua Batarrita:
“Debo manifestar, como expresé en el debate en el Pleno, mi preocupación y consternación por la aprobación de este Sentencia cuya factura técnica se separa de la exigencia de motivación congruente conforme a las reglas básicas del método jurídico-constitucional. En lugar de afrontar la problemática a examen desde la perspectiva estrictamente jurídica propia de la jurisdicción constitucional, parece responder a un posicionamiento previo que no logra ocultar la sombra ideológica que le guía“.
Voto particular de los magistrados don Fernando Valdés Dal-Ré y don Juan Antonio Xiol Ríos:
“Como tuve oportunidad de manifestar a lo largo de las deliberaciones del presente proceso constitucional, disiento de la decisión mayoritariamente adoptada por el Pleno de este Tribunal. Antes de enunciar mi acusado e intenso disentimiento ante el presente pronunciamiento, quiero empezar por manifestar mi respeto a la decisión de la mayoría, alcanzada tras largas sesiones de debate en el plenario. Podré así, desde esa convicción y afirmación institucional, sin ofender su legitimidad y sin abandonar la cortesía, subrayar mi inquietud al asistir a un pronunciamiento de tendencia ideológica marcada, pero que termina banalizando la solución del conflicto que sustancia; en otras palabras, mi preocupación ante un buen ejemplo de cómo una decisión de este Tribunal no habría de razonar y de lo que no debería nunca erigirse en jurisprudencia constitucional. Tengo para mí que con resoluciones como la presente nuestro modelo de tutela mediante la vía del amparo se enfrenta a una regresión creciente y manifiesta, poniendo entre paréntesis el equilibrio necesario que sustenta la respetada reputación institucional de este órgano constitucional.
Por las razones que de inmediato se expondrán, entiendo que el fallo debió de desestimar la pretensión de amparo por no existir conflicto constitucional alguno que pueda vincular el derecho fundamental invocado con la sanción impuesta al recurrente. Y es que la Sentencia de la que me aparto, en lugar de afrontar el asunto desde la aplicación de las premisas invariables y constantes de nuestra doctrina constitucional sobre el objeto posible de un recurso de amparo, ha optado de manera bien poco razonable por elevar a categoría constitucional una posición ideológica de acusada tendencia, prescindiendo de elaborar un discurso dotado del obligado fundamento de constitucionalidad. Lamentablemente, esta Sentencia es eso; poco más que eso. La debilidad de sus argumentos, como muestra la exánime ponderación que efectúa, llamará la atención y activará las alarmas de los estudiosos de una doctrina, como la construida por este Tribunal en materia de derechos fundamentales, que goza de un tan reconocido como merecido prestigio“.
(Macario Alemany)