La Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (BOE del 29), que modifica la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, añade, entre otros, al artículo 13 un nuevo apartado, en el que concreta que “Será requisito para el acceso y ejercicio a las profesiones, oficios y actividades que impliquen contacto habitual con menores, el no haber sido condenado por sentencia firme por algún delito contra la libertad e indemnidad sexual, que incluye la agresión y abuso sexual, acoso sexual, exhibicionismo y provocación sexual, prostitución y explotación sexual y corrupción de menores, así como por trata de seres humanos”.
Como continuación a dicha disposición legal, el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad ha dictado en fecha 16 de febrero de 2016 unas Recomendaciones para la aplicación en el ámbito de los servicios sociales de las medidas de protección de los menores de edad previstas en el artículo 13.5 de la ley orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación parcial del código civil y de la ley de enjuiciamiento civil y en el artículo 8.4 de la ley 45/2015 de 14 de octubre de voluntariado.
En principio, el origen legal está en el Convenio del Consejo de Europa relativo a la Protección de los Niños contra la explotación y abuso sexual de 25 de octubre de 2007, conocido como el Convenio de Lanzarote, y que fue ratificado por España en 2010. Su finalidad principal es prevenir el abuso sexual de los niños. Cinco años después, en 2015, la Ley de 28 de julio de Protección a la Infancia y a la Adolescencia modifica la Ley del Menor al exigir a “todas aquellas profesiones, sanitarias o no, que impliquen un contacto habitual con menores el requisito de no haber sido condenado por alguno de los delitos sexuales reseñados anteriormente”.
A tal efecto, quien pretenda el acceso a tales profesiones, oficios o actividades deberá acreditar esta circunstancia mediante la aportación de una certificación negativa del Registro Central de delincuentes sexuales” La citada ley (de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia) ahonda en la protección al menor modificando varias leyes para intentar evitar casos de pederastia o abusos.
El Ministerio de Justicia puso a disposición de los profesionales sanitarios y de las entidades un amplio abanico de opciones para facilitar el cumplimiento de esta obligación legal, ya que se puede solicitar por medios telemáticos[1][2], por correo[3][4] o de forma presencial en las gerencias territoriales del Ministerio de Justicia,.
En caso de extranjeros o con otra nacionalidad además de la española, además deberán aportar, un certificado negativo de antecedentes penales de su país de origen o de donde es nacional, traducido y legalizado de acuerdo con los Convenios internacionales existentes, respecto de los delitos a los que se refiere el artículo 13.5 de la Ley Orgánica 1/1996. El alcance de dicho certificado dependerá de la normativa de cada país, bien del Registro de delincuentes sexuales expresamente, que ya existe en muchos países, bien del Registro de Penados, sin que en ningún caso puedan valorarse, a estos efectos, otros posibles delitos de naturaleza distinta a la sexual que el ciudadano hubiera cometido.
Cuando se trate de extranjeros de origen de la Unión Europea o nacionales de la misma, el Registro Central de Penados solicitará, a la autoridad central del Estado de nacionalidad de la persona que realiza la petición, información sobre dichos antecedentes para poder incluirla en el certificado que se le facilite.
En los casos de extranjeros cuyos países no dispongan de un Registro de antecedentes penales, habrán de aportar un certificado consular de buena conducta.
Esto implica que todo aquel profesional sanitario que trate a menores debe solicitar un certificado de penales donde se exponga que no ha sido condenado por delitos sexuales. Lo mismo ocurre si realizamos labores de voluntariado, en este caso también se exigirá ese certificado. Además, si el profesional tiene antecedentes penales por delitos sexuales no podrá trabajar con menores, ni en el ámbito público ni en el privado.
La medida, de entrada, provoca algunos interrogantes: ¿Por qué a los pediatras y no a otras especialidades como los ginecólogos o geriatras? ¿Era necesaria? ¿Está justificada? ¿Existen suficientes condenas por este tipo de delitos para que sea necesaria una labor preventiva? ¿Cómo se va a gestionar e implantar por los servicios de salud? Las respuestas no serán fáciles.
También hay que destacar que la Ley 26/2015 obliga a comunicar al Ministerio Fiscal cualquier situación de maltrato, desamparo, riesgo o conocimiento de un delito contra la libertad sexual. Este asunto es muy delicado, ya que podemos encontrarnos situaciones en las que un menor acuda a la clínica con un lamentable estado de salud no achacable a enfermedades establecidas o causas hereditarias. Por ejemplo, menor que acude a la consulta con policaries. ¿Supone esto una situación de desamparo al menor? Se deben tener en cuenta diversos factores (estado físico general, alimentación, cultura) y valorar si, efectivamente, se trata de un caso de desamparo o no. Lo mismo si encontramos secuelas de maltrato físico (quemaduras, moratones); pero si se tiene constancia es obligatorio denunciar el hecho. En cuanto a la protección de datos de los pacientes, la Ley permite entregar la historia clínica al Ministerio Fiscal sin incurrir en problemas legales con la protección de datos.
A mayor abundamiento, las Administraciones públicas competentes en materia de Servicios Sociales solicitarán a las empresas o instituciones con las que hayan contratado la prestación de servicios o formalizado convenios de colaboración que impliquen contacto habitual con menores la aportación de una declaración responsable de que todo el personal al que corresponde la realización de estas actividades (incluido el voluntario) cumple el requisito previsto en el artículo 13.5 de la Ley Orgánica 1/1996.
También, las Administraciones competentes en materia de Servicios Sociales promoverán la inclusión de esta obligación en los pliegos de cláusulas administrativas que rijan la contratación de estos servicios, incluyendo como obligación especial y condición esencial de ejecución de sus contratos (artículo 118 TRLCSP) el que su personal se someta a la obligación señalada en dicho artículo. Los pliegos de prescripciones técnicas deberán contemplar igualmente la facultad de la Administración de exigir la inmediata sustitución del empleado de la contrata afectado de manera sobrevenida por el incumplimiento de esta obligación.
La Ley de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia entró en vigor en septiembre y, aunque no es de obligado cumplimiento hasta este 1 de marzo de 2016, algunas comunidades autónomas, como Comunidad Valenciana o Castilla-La Mancha, llevan ya cierta ventaja. Así, en la Comunidad Valenciana se aplica la medida en el sector sanitario desde principios de 2016. Según ha informado la Consejería de Sanidad Universal y Salud Pública a Redacción Médica, “todo aquel que accede a una plaza pública sanitaria y firma un nuevo contrato que le da acceso a la Sanidad en la Comunidad Valenciana tiene que entregar este documento que certifique que está limpio de cualquier delito de naturaleza sexual”. Si bien, aclaran que los trabajadores que ya tienen su contrato previo a la entrada en vigor de la ley “no tendrán que hacerlo, porque no hay soporte legal para ello”. En una situación similar se encuentra Castilla-La Mancha, que también exige este certificado desde hace unos meses. Otra de las comunidades que se ha adelantado a este requisito es Madrid, aunque, de momento, en el sector educativo, donde los nuevos docentes o cualquier personal relacionado con el sistema público ya tiene que presentar su certificado del registro de delincuentes sexuales.
La aplicación de esta medida legislativa ha originado cierta alarma entre los profesionales sanitarios al imponer a los pediatras y a otros profesionales la obligación de demostrar que no han sido condenados por delitos sexuales
Los expertos coinciden en que se trata de una medida “excesivamente defensiva” y “desproporcionada” e incluso que pueden “tensionar” derechos constitucionales de diferente signo como, por ejemplo, el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen del médico frente al derecho de protección de los menores de edad
El problema es que, según han denunciado sectores como la federación de enseñanza de CCOO, se ha hecho con improvisación y creando inseguridad jurídica, ya que no están claras las consecuencias de la posesión de antecedentes de ese tipo, y si la persona podría ser despedida en ese caso aunque hubiera cumplido la pena de castigo correspondiente.
Pero los problemas no acaban aquí. La Ley no aclara suficientemente el régimen de cancelación de las inscripciones del Registro Central de Delincuentes Sexuales, estableciéndose un régimen diferente en función de la edad de la víctima y del condenado. Si la víctima fuera mayor de edad, la cancelación se hace coincidir con la de los antecedentes penales, sin que se extienda la vigencia de la inscripción más allá de los efectos que el Código Penal establece atendiendo a la gravedad del delito cometido, y por lo tanto desaparecerá la inscripción.
Y en cambio si la víctima tuviera la condición de menor de edad, se sigue un régimen distinto en relación con los límites temporales establecidos para la cancelación de los antecedentes penales y se amplía la duración de la inscripción hasta 30 años, en atención a la especifica función y finalidad de las inscripciones de este registro como medida para la protección de la infancia y adolescencia. Lo que en principio no se opondría a los principios de proporcionalidad, necesidad o reinserción pues no impide que los antecedentes penales sean cancelados en el plazo establecido legalmente, sin que dichas inscripciones sean consideradas a efectos de reincidencia. Pero en el caso de que el condenado fuera menor de edad en el momento de la comisión del delito, no le será de aplicación lo anterior, sino que se estará al plazo de cancelación de los antecedentes penales con la finalidad de posibilitar la reinserción de los menores infractores y evitar su supuesta estigmatización. Lo que ya ha generado múltiples polémicas, pues los delitos contra la libertad sexual cometidos por menores se castigan con el internamiento en un centro de menores, y en estos casos dado que en el registro aparecerán quienes sean juzgados y condenados como adultos no aparecerán nunca en estos registros, pues aun cumpliendo esta condena de internamiento, no tendrá antecedentes penales con arreglo a la legislación vigente, pues fue juzgado en base a la ley de responsabilidad penal de menores. Situación anterior que no es infrecuente pues, un total de 278 menores con edades comprendidas entre los 14 y 17 años, cometieron alguna infracción penal contra la libertad e indemnidad sexuales en el año 2014.
Indicar que una vez se aporte la certificación negativa de antecedentes penales por los delitos a los que se refiere el Art. 13.5 de la L.O 1/1996, su contenido se presumirá vigente en tanto no surjan indicios o tenga conocimiento de que el interesado hubiera sido condenado en sentencia firme por alguno de los delitos previstos en el Art. 13.5 de la L.O 1/1996, momento a partir del cual, la Administración competente en materia de Servicios Sociales, la empresa contratada para la prestación de servicios o a la Entidad del Tercer Sector correspondiente y demás entidades privadas, deberán recabar un nuevo certificado de penales actualizado, comprendiendo por otra parte la obligación de todas las personas que estén ejerciendo profesiones, oficios y actividades que impliquen contacto habitual con menores, si tras aportar la certificación negativa de antecedentes penales por los delitos a los que se refiere el Art. 13.5 de la L.O 1/1996, fueran condenadas por sentencia firme con posterioridad por tales delitos estarán obligadas a comunicarlo inmediatamente al responsable de personal de la Administración pública competente, a la empresa contratada por estos para la prestación de servicios o a la Entidad del Tercer Sector correspondiente.
Indicar, que la falta de aportación de los certificados o de la autorización para obtenerlo, cuando proceda, facultará a las Administraciones competentes en materia de Servicios Sociales a poner esta circunstancia en conocimiento de sus servicios de inspección.
Por último, la constatación por las Administraciones competentes en materia de Servicios Sociales de certificaciones positivas implicará la adopción de medidas para apartar al personal afectado del contacto habitual con menores de edad.
[1] Para ello deberá cumplimentar el formulario que figura en la SEDE electrónica del Ministerio de Justicia – http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/es/ciudadanos/tramites-gestiones-personales/certificado-delitos (botón de “Acceso al servicio online” en la parte superior de esta página) -, e identificándose con CL@VE pin o certificado digital
[2] Este certificado es gratuito. La solicitud y entrega de los certificados se hará preferentemente por medios electrónicos, de conformidad con la Ley 11/2007 de 22 de junio. A tal efecto, haciendo constar en el modelo de solicitud su teléfono móvil, recibirá un sms con un código seguro de verificación, que le permitirá descargar el certificado desde la sede electrónica del Ministerio de Justicia cuantas veces necesite.
[3] Tras el abono de la correspondiente tasa de 3,70 euros, la solicitud se envía de manera telemática a la gerencia territorial de Justicia, en Valencia, en el caso de la Comunidad Valenciana. Desde allí se remite el certificado al domicilio particular, un trámite que tarda unos 15 días.
[4] Los certificados solicitados por correo se remitirán gratuitamente a la dirección indicada en el modelo 790, en el apartado “Identificación”. Cuando la solicitud se realiza por correo, por lo general el certificado se emite en un plazo no superior a 3 días hábiles desde la fecha de recepción de la solicitud, si bien hay que prever que en algún momento se precise untiempo mayor que no debería superar en todo caso los 10 días hábiles desde su recepción, que es el plazo legal que la Administración tiene para dicha expedición.
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