empleo público

El Gobierno, mediante el Real Decreto-ley 18/2022, de 18 de octubre, por el que se aprueban medidas de refuerzo de la protección de los consumidores de energía y de contribución a la reducción del consumo de gas natural en aplicación del «Plan + seguridad para tu energía (+SE)», así como medidas en materia de retribuciones del personal al servicio del sector público y de protección de las personas trabajadoras agrarias eventuales afectadas por la sequía (BOE de 19 de octubre de 2022) – en adelante, RDL 18/2022-,  ha aprobado la subida adicional del 1,5% de las retribuciones del personal al servicio del sector público, con el objetivo fundamental  de compensar los efectos de la inflación.

Para el año 2022, el incremento salarial de las empleadas y empleados públicos será de un máximo del 3,5%, con carácter consolidable, con efectos desde el 1 de enero de 2022. La diferencia resultante entre el incremento salarial aprobado ahora y el incremento ya realizado al entrar en vigor la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022 (LPGE/22) del 2%, se materializará a partir del mes de noviembre, abonándose como atrasos el incremento correspondiente a los meses de enero a octubre de este año.

Esta medida, prevista en el artículo 23 del RDL 18/2022, establece las siguientes reglas específicas para su aplicación:

1. Ámbito subjetivo de la subida salarial

A. Personal funcionario: aplicación directa

– Retribuciones básicas: incremento del 1,5% sobre los conceptos retributivos sueldo y trienios, de acuerdo a la tabla establecida por la propia LPGE/22 (art. 18 Cinco).
– Pagas extraordinarias: incremento del 1,5% en las pagas extras de junio y diciembre, sobre tablas contenidas en la propia LPGE/22 (art. 18 Cinco).
– Retribuciones complementarias: en el caso del complemento de destino, 1,5% de incremento por nivel del 1 al 30, sobre la tabla establecida por la propia LPGE/22 en su artículo 23, conforme al nivel asignado a cada puesto de trabajo. Para el complemento específico, 1,5% de incremento según complemento específico (euros/puntos) establecido en la Relación de Puestos de Trabajo de la Entidad, aspecto éste último que exigirá acuerdo del Pleno para proceder a dicho incremento salarial.
– Gastos de acción social: incremento del 0%.

B. Personal laboral: necesidad de negociación
En el caso del personal laboral, salvo que el convenio colectivo aplicable determine que la distribución del incremento a la masa salarial se haga directamente con la aplicabilidad del porcentaje fijado con carácter básico a cada uno de los conceptos retributivos de las tablas salariales -posibilidad que prevén muchos convenios-, en el resto de los supuestos se trata de un incremento a la masa salarial cuya distribución hay que negociar. Por lo tanto, habrá que tramitar el correspondiente expediente de incremento del 1,5% de la masa salarial.

La distribución que se realice en esa negociación deberá respetar, en primer lugar, la aplicabilidad al personal laboral de las Administraciones Públicas del derecho al «salario mínimo interprofesional», previsto en el artículo 27.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (TRET). Este concepto se fija anualmente por el Gobierno. Para este año 2022, fue establecido, por el Real Decreto Real Decreto 152/2022, de 22 de febrero, en la cantidad de 33,33 euros/día o 1.000 euros/mes.

Asimismo, la citada distribución deberá respetar, además, el principio de igualdad de remuneración por razón de género puesto que la Entidad local «estará obligada a pagar por la prestación de un trabajo de igual valor la misma retribución, satisfecha directa o indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza de la misma, salarial o extrasalarial, sin que pueda producirse discriminación alguna por razón de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de aquella» (art. 28 del TRET).

C. Casos particulares:
– Funcionario de carrera en comisión de servicios hasta 15 de julio de 2022: el abono de los atrasos desde el 1 de enero de 2022 hasta el 14 de julio de 2022 corresponde al ayuntamiento en el que prestaban sus servicios en comisión de servicios; los correspondientes a los últimos quince días de julio, agosto, septiembre y octubre, al ayuntamiento al que se ha reincorporado.
– Funcionario que toma posesión en agosto pero que ha trabajado como interino en otro ayuntamiento: el ayuntamiento actual solamente deberá abonar la parte proporcional desde el día de toma de posesión; el ayuntamiento en el que haya trabajado como interino, la parte proporcional hasta la fecha de su cese.
– Trabajador que cobra el SMI: recordemos que el SMI tiene su aumento con carácter anual y que, por tanto, no se aplican estas subidas adicionales. De hecho, cuando se acordó la subida del 2% en la LPGE/22 no se aplicó a los empleados que cobraban dicho SMI.
– Trabajador que durante 2022 ha estado en situación de IT: debemos citar la Circular de 5 de octubre de 2012, de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, Dirección General de la Función Pública, sobre criterios para la aplicación del Título I del Real Decreto ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, en el ámbito de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, que establece, en cuanto al cálculo del complemento a la hora de especificar las retribuciones correspondientes al mes anterior a causar baja para la determinación del complemento retributivo, que «se considera que deben entenderse como tales los conceptos retributivos de una mensualidad ordinaria, excluyendo los conceptos de la nómina que no constituyan haberes fijos y periódicos (tales como: gratificaciones, paga extra, productividad variable, objetivos) así como posibles pagas extras». Por tanto, no deberá tenerse en cuenta la subida salarial determinada en el RDL con el fin de adecuar el complemento retributivo abonado por el ayuntamiento durante la permanencia en situación de IT del empleado. No obstante, sí deberán abonarse los atrasos por las diferencias retributivas resultantes desde la mensualidad de enero de 2022, una vez el empleado se reincorpore a su puesto. En definitiva, no afectará a la base de cálculo del complemento tenida en cuenta en su momento y referida a las retribuciones del mes de inicio del proceso de IT, pero sí tendrá derecho, una vez reincorporado, al abono de los atrasos que suponga la aplicación del incremento adicional del 1,5%, que se aplicará sobre las retribuciones del puesto a 31 de diciembre de 2021, como así se indica en el artículo 23 del RDL.
– Trabajador contratado con base en una subvención: también se le aplicará esta subida si se acuerda el incremento para el personal laboral de la corporación. El personal contratado o nombrado específicamente para la ejecución de la actividad subvencionada lo es por la Entidad Local y, en consecuencia, forma parte de su plantilla. Su régimen jurídico, incluido el retributivo, es el correspondiente al de los empleados públicos de dicha Entidad Local, con independencia de la procedencia de los fondos que sufraguen sus costes.
– Trabajador que se jubila en julio: el ayuntamiento deberá abonar los atrasos hasta la fecha de jubilación; no hasta el 31 de octubre. Actuar de otra manera podría suponer un enriquecimiento injusto y un pago indebido que, a tenor del artículo 77 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, es el que se realiza por error material, aritmético o de hecho, en favor de persona en quien no concurra derecho alguno de cobro frente a la Administración con respecto a dicho pago o en cuantía que excede de la consignada en el acto o documento que reconoció el derecho del acreedor. Al indicar la norma su aplicación desde el 1 de enero de 2022, si en ese periodo el empleado prestaba servicios en el ayuntamiento, tendrá derecho a su reclamación.

2. Aplicación sobre las retribuciones vigentes a 31 de diciembre de 2021

El incremento adicional del 1,5% se aplicará, en todo caso, sobre la retribución que hubiera correspondido al puesto ocupado a diciembre de 2021, no sobre las retribuciones a enero de 2022 ya que estas ya cuentan con el incremento del 2%.

3. Aplicación del incremento adicional en el mes de noviembre

Esto supone que en la nómina correspondiente a dicho mes los distintos conceptos retributivos afectados por el incremento adicional deberán figurar cuantitativamente actualizados.

Por tanto, en  la nómina del mes de octubre los distintos conceptos figurarán en sus cuantías anteriores, si bien deberá añadirse –normalmente en la misma nómina-,  en concepto de atrasos –tal y como preceptúa el RDL 18/2022– el importe del incremento adicional calculado desde el 1 de enero de 2022 al día 31 del mismo mes de octubre de 2022.

4. Imposibilidad de cumplir con la obligación del incremento salarial el mes de noviembre

Teniendo en cuenta las dificultades que podrían derivarse para las Entidades Locales por –fundamentalmente- la falta de crédito presupuestario al efecto, el RDL 18/2022 prevé la posibilidad de ampliar los plazos (debiendo ejecutarse el pago antes de 31 de marzo de 2023) y de adopción de determinadas medidas para la aplicación del incremento adicional.

En caso de que la aplicación del referido incremento exija de la tramitación del expediente de modificación de crédito, se podrá aplicar el artículo el artículo 177.6 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, que permite considerar los créditos necesarios como «inmediatamente ejecutivos» y disponer de ellos al objeto de poder incorporar el incremento a las nóminas de los empleados públicos a la mayor brevedad posible y, en todo caso, antes de 31 de marzo de 2023.

Si la Entidad Local no puede tramitar un expediente de modificación de créditos, se le habilita la posibilidad de formalizar préstamo con el Fondo de Financiación a Entidades locales. El importe del citado préstamo no podrá exceder del 1,5 por ciento de las obligaciones reconocidas netas en el capítulo 1 del estado de gastos según la liquidación del presupuesto de 2021; en estos supuestos, las entidades locales deberán ejecutar el pago antes de 31 de marzo de 2023.

¡Nuevo! 5. Forma de proceder al abono de los atrasos correspondientes de los meses de enero a octubre de 2022

El BOE ha publicado la Resolución de 24 de octubre de 2022, de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos, por la que se dictan instrucciones sobre el pago al personal del Sector Público Estatal del incremento retributivo adicional del 1,5 por ciento previsto en el artículo 23 del RDL 18/2022. A pesar que ser una Resolución de aplicación a la Administración del Estado, puede dar una orientación a las Entidades Locales para proceder al abono de los atrasos. Las instrucciones son las siguientes:

* Periodo: entre el 1 de enero de 2022 y el último día del mes anterior al del pago de los atrasos

NOTA PRÁCTICA. Respecto al personal laboral dicha Resolución diferencia entre el personal laboral al que se le aplica un Convenio Colectivo que establezca la forma en la que se aplica el incremento retributivo y el personal laboral al que no se le aplica ningún Convenio. En este caso hay que conjugar la normativa específica laboral y su coexistencia con la propia del ámbito público. La administración no deja de ser una empleadora y el TRLEBEP respeta, en todo momento, la aplicabilidad de la normativa laboral a los empleados públicos con tal vínculo. En este sentido, debe respetarse el artículo 26.3 del TRET que determina que «3. Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten».

A diferencia del articulo 93 de la Ley de Bases de Régimen Local, que remite directamente al Estado en cuanto a las retribuciones de los funcionarios, el articulo 103 de la misma norma en linea con ello, exige la aprobación de la masa salarial a la que se le suma el incremento que con carácter básico fije la legislación presupuestaria anual.

Finalmente esta Resolución hace referencia a la incorporación la página web del Ministerio de Hacienda y Función Pública de los conceptos desglosados con el incremento del 1,5%.

El Tribunal Superior de Xustiza de Galicia (TSXG), en sentencia de 2 de noviembre de 2022 (rec. 366/2021), ha rechazado convertir a una interina, que lleva siete años en el mismo puesto,  en funcionaria de carrera al considerar que, en primer lugar, no hay un abuso en la contratación y, en segundo lugar, que no ha superado un proceso selectivo para obtener un nombramiento en propiedad.

La ractora solicitaba ante el TSXG que se le nombrase funcionaria de carrera o personal público fijo con las mismas condiciones de funcionaria de carrera; que se le reconozca el derecho a permanecer en su puesto de trabajo o en otro de análogas condiciones como titular y propietaria del mismo y que se le abone una indemnización en compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida. Ingresó en la Administración mediante concurso de méritos y venía realizando funciones ordinarias y estructurales propias de funcionarios de carrera, por lo que alegaba que debía aplicarse la doctrina del TJUE «cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso, eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión y garantizar en todo momento los resultados fijado por la Directiva».

El TSXG señala que la demandante participó, al menos desde 2016, en varios procesos selectivos (en el primero no llegó a presentarse al primer examen; en el segundo, aparece, también, como pendiente en las pruebas selectivas; y en el tercero y el cuarto no supera el corte mínimo en el primer examen). A la vista de todo ello «se considera acreditado que le consta a la demandante actualmente una relación de trabajo con la Administración superior a tres años en el mismo puesto, y habiendo tenido con anterioridad otros vínculos temporales con causa justificada y cese por motivo legal (reincorporación de titular sustituido), pero de ello no puede derivarse que exista un nombramiento abusivo desde el momento en que consta que existía una causa justificada para el nombramiento en interinidad, y que con posterioridad al mismo existieron convocatorias para la cobertura de puestos de la categoría, en algunos de los cuales incluso intervino , pero sin haber superado las pruebas de acceso correspondientes hasta la fecha».

Además «ha de insistirse en que la normativa nacional española impide que pueda ser declarado personal estatutario fijo o funcionario de carrera quien no haya superado un proceso selectivo para obtener un nombramiento en propiedad, y los procesos a que alude el demandante para obtener la plaza en interinidad no pueden ser equiparados a los de acceso como funcionario de carrera, y no pueden por ello ser alegados para apoyar la pretensión de que se trata, pues además de su distinta configuración, en el momento en que se participa en tales procesos se tiene conocimiento del tipo de vínculo a que se aspira, no siendo procedente que con posterioridad, por vía judicial, se cambie la naturaleza de tal vínculo, frustrando expectativas de quienes, en su caso, no participaron en tales procesos para nombramientos en interinidad precisamente por la naturaleza del vínculo ofertado , prefiriendo esperar a la cobertura de la plaza de forma definitiva en el proceso correspondiente. Lo pretendido por la actora, además de afectar a los principios de igualdad, mérito y capacidad, como ya se ha dicho en otras ocasiones, vulneraría también el de publicidad, por la razón dicha de que se publicitaron los procesos para la cobertura en interinidad de este modo, no siendo de recibo que el resultado de los mismos finalmente llevase a obtener una plaza como funcionario de carrera».

Por todo ello, el TSXG desestima el recurso de la demandante declarando que no puede ser reconocida esta interina como funcionaria de carrera, ni tampoco con la condición de empleada fija al servicio de la Administración con condiciones equiparables al funcionario de carrera, categoría inexistente en el derecho de la función pública. Además, señala que no puede estimarse su pretensión de abono de indemnización porque se entiende que no ha habido un abuso en la contratación, sino que se trata de una situación temporal conocida y querida por la demandante, quien no consta que haya solicitado en ningún momento que se incluyese la plaza ocupada en un proceso selectivo y que, lejos de perjudicarle, le habría beneficiado al mantenerse en el desempeño de funciones como funcionario con todos los derechos inherentes y sin haber superado el proceso selectivo requerido al personal fijo.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 22 de noviembre de 2022 (rec. 1820/2021), declara que, en los concursos de traslados, la valoración de los servicios prestados como funcionario de carrera, personal fijo y como funcionario interino o personal de duración determinada no pueden ser objeto de valoración diferente, pues supondría incurrir en un trato discriminatorio.

En el caso objeto de la sentencia, se había convocado un procedimiento de provisión por concurso para la cobertura de un puesto como funcionario de carrera. Una de las funcionarias que participaba en este concurso recurrió un apartado de la convocatoria, al ver que en la puntuación que se podía obtener por antigüedad no computaba el tiempo de servicios prestados como funcionario interino y en prácticas. El Juzgado ante el que recurre la empleada desestimó el recurso, por lo que presenta recurso de apelación ante el TSJ de Andalucía, que revocó la sentencia de Juzgado y declaró procedente la valoración de los servicios prestados como funcionario interino y en prácticas dentro del mérito de antigüedad contemplado en la convocatoria; ya que la propia normativa de función pública autonómica indica que: «Para valorar la antigüedad en la Administración a efectos de méritos en los procedimientos de provisión de puestos de trabajo, se computarán los servicios prestados como personal funcionario de carrera e interino».

Frente a la resolución del TSJ, la Junta de Andalucía recurre, en casación, ante el Tribunal Supremo al considerar que en este proceso de provisión debe aplicarse la normativa estatal específica para docentes y no la normativa de función pública autonómica, como interpreta el TSJ. Se plantea en casación, «si resulta justificado objetivamente y no es discriminatorio el criterio de no otorgar valoración alguna por antigüedad por los servicios prestados por el personal funcionario de carrera, en cuanto a los desempeñados como funcionario interino y en prácticas, por tanto anteriormente a su nombramiento como funcionario de carrera, y si tal criterio es conforme con la Directiva Europea sobre trabajo de duración determinada».

La citada Directiva Europea indica que «no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas» (apartado 1). Además, «los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas» (apartado 4). Este criterio, lejos de haberse modulado con posterioridad, ha resultado reafirmado y consolidado en la jurisprudencia posterior del Tribunal de Justicia hasta su reciente Sentencia de 30 de junio de 2022 (asunto C-192/2021).

Por tanto, la respuesta de la Sala del Tribunal Supremo no puede ser otra que desestimar el recurso de casación y declarar que «en los concursos de traslados regulados por el Real Decreto 1364/2010, la valoración de los servicios prestados como funcionario de carrera, personal fijo, y como funcionario interino o personal de duración determinada, no pueden ser objeto de valoración diferente, ya sea obviando el trabajo desarrollado por los funcionarios interinos, ya sea confiriendo al mismo menor puntuación, siempre y cuando se refieren a los mismos puestos de trabajo mediante la realización de las mismas o asimiladas funciones. La solución contraria a la expuesta supondría incurrir en un trato discriminatorio».

El pasado 26 de noviembre, el BOE publicó la Ley 24/2022, de 25 de noviembre, para el reconocimiento efectivo del tiempo de prestación del servicio social de la mujer en el acceso a la pensión de jubilación parcial.

La Ley 21/2021, de 28 de diciembre, de garantía del poder adquisitivo de las pensiones y de otras medidas de refuerzo de la sostenibilidad financiera y social del sistema público de pensiones, en la modificación que efectúa en la Ley General de la Seguridad Social, ya había reconocido el cómputo del servicio social femenino obligatorio, con el límite de un año, a los efectos de acreditar el período mínimo de cotización efectiva exigido para acceder a la jubilación anticipada.

No obstante, este avance legislativo, en lo que se refiere a la jubilación anticipada, en relación con el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, no encontró correspondencia respecto a la jubilación parcial. Por ello, a través de esta Ley 24/2022, de 25 de noviembre, se modifica el párrafo primero de la letra d) del apartado 2 del art. 215 de la LGSS para que, a efectos de la jubilación parcial, compute, también, el periodo del servicio social femenino obligatorio:

«d) Acreditar un período de cotización de treinta y tres años en la fecha del hecho causante de la jubilación parcial, sin que a estos efectos se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias. A estos exclusivos efectos, sólo se computará el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, o del servicio social femenino obligatorio, con el límite máximo de un año.»

En definitiva, se otorga al servicio social femenino los mismos efectos que la LGSS ya establecía para la prestación del servicio militar obligatorio y para la prestación social sustitutoria en el acceso a la jubilación anticipada.

Esta modificación que se recoge en la normativa de la Seguridad Social había sido resuelta, no obstante, por vía jurisprudencial (sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, nº 338/2020, de 6 de febrero, dictada en recurso de casación para unificación de doctrina).

El Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 18/10/2022, se ha vuelto a pronunciar sobre el «dies a quo» en el cómputo de los permisos retribuidos, reiterando de esta forma una doctrina ya consolidada.

Este procedimiento es el resultado de acumular tres demandas sindicales donde se debate la regulación convencional de los permisos, en concreto, en primer lugar, la fecha en que comienza a correr su duración; en segundo lugar, la precisión sobre si el cómputo va referido a fechas naturales o laborables; y, finalmente, la consecuencia de que la circunstancia generadora de la licencia sobrevenga durante las vacaciones.

Esta controversia ya fue objeto de debate en la Audiencia Nacional de 6 de julio de 2020:

«En primer término examina si el “dies a quo” del cómputo de los permisos retribuidos, en los casos en que su hecho causante sucede en día no laborable (para quien pretende el disfrute) tenga que iniciarse en el primer día laborable siguiente. Dicho queda que la respuesta es afirmativa.
En segundo lugar estudia si, con excepción del permiso por matrimonio, para el que se indica expresamente que ha de computarse en días naturales, deben disfrutarse en días en que el trabajador deba en principio trabajar, es decir, en días hábiles. Esta pretensión también prospera.
La tercera cuestión alude a si, en el caso de que el hecho causante de un permiso retribuido acaeciera en vacaciones, debía comenzarse su disfrute el primer día hábil siguiente al transcurso de las mismas. La respuesta dada es negativa».

Ahora, la Sala de lo Social del TS, concluye de nuevo que:

1. Respecto de la fijación del día de inicio del cómputo del periodo de disfrute de permisos y licencias retribuidas, el día inicial debe coincidir con un día laborable, es decir, el dies a quo del cómputo de los permisos retribuidos es el primer día laborable que le siga a aquél en que se produjo el hecho que da derecho al permiso. Esta postura es la que mantiene también la jurisprudencia europea (STJUE 4 de junio de 2020).
2. Respecto al sistema de cómputo aplicable a la duración de los permisos, salvo que otra cosa se disponga expresamente, los permisos se refieren a días laborales. Por tanto, el cómputo de los días de permiso será en días hábiles y no naturales.
3. Respecto al solapamiento entre vacaciones y permisos, «el permiso sólo tiene sentido si sirve para atender a la causa que lo permite, de ahí que se exija una cierta inmediatez entre la necesidad que cubre el permiso y el efectivo disfrute de ésta […] el disfrute del permiso sólo tiene sentido cuando el hecho causante sucede en tiempo de trabajo, pues si el hecho causante sucediera en un momento diferente no tendría sentido la “ausencia del trabajo”, y mucho menos diferir el permiso para un momento posterior en el que se hubiera reanudado la prestación laboral». Por tanto, cuando los acontecimientos que justifican la concesión de cualesquiera de los permisos retribuidos acaezcan durante un período de vacaciones anuales retribuidas, no surge el derecho a su disfrute durante un período de trabajo subsiguiente.