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ANTEPROYECTO DE LEY DE LA FUNCIÓN PÚBLICA EN LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO Y CONVOCATORIA ADICIONAL PLAZAS HABILITADOS NACIONALES EN REAL DECRETO-LEY 20/2022, DE 27 DE DICIEMBRE

El pasado 20 de diciembre el Consejo de Ministros aprobó el Anteproyecto de Ley de la Función Pública en la Administración del Estado y la tramitación administrativa urgente del mismo. Este anteproyecto recorrerá a continuación las distintas etapas de la tramitación prelegislativa y se prevé que el trámite de audiencia se inicie el 4 de enero de 2023 por un plazo de siete días hábiles.

El texto actual incluye novedades interesantes en el ámbito de la gestión por competencias, la evaluación del desempeño, la carrera horizontal y la dirección pública profesional. Aunque su ámbito de aplicación se restringe a las personas al servicio de la Administración General del Estado y sus organismos dependientes, en su Disposición final Cuarta se indica que los procedimientos de selección de personal de la Administración Local se tendrán que adaptar normativamente a la nueva ley después de su aprobación.

Por otro lado,  en el Real Decreto-ley 20/2022, de 27 de diciembre, de medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania y de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad, publicado en el BOE el día 28 de diciembre, se incluye en su Artículo 66 una Oferta Extraordinaria en la Escala de Funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, por el que se autoriza la convocatoria de hasta 1.000 nuevas plazas en esta escala con el fin de garantizar el eficaz desempeño de las funciones reservadas en las Entidades Locales.

¿Los candidatos que se presenten a los procesos de estabilización deben cumplir algún requisito de temporalidad?

No. Lo que se estabiliza es la plaza ocupada de forma temporal; de modo que podrá presentarse al proceso selectivo cualquier ciudadano sea o no funcionario y sea o haya sido personal temporal, alegando los méritos que tenga para su valoración en la fase de concurso y superando la fase de concurso, en su caso;  pudiendo acceder al puesto si fuera el candidato que obtuviera la mejor puntuación.

Esto puede deducirse de lo dispuesto en el apartado 3.2 de la Resolución de la Secretaría de Estado de Función Pública de 1 de abril dedicado expresamente a la «prohibición de las convocatorias restringidas»:

«En ningún caso cabe que se apruebe una oferta de empleo público o que se convoque un proceso que restrinja la participación en el mismo únicamente a aquellos que estuvieran o hubieran estado ocupando previamente esas plazas, ni a cualquier otro requisito que suponga una merma de la posibilidad de que otras personas puedan acceder en los mismos procedimientos que se convoquen, pues así lo previene el artículo 23 de la Constitución Española, y las normas básicas de la Función Pública».

Ratifica lo anterior, el apartado 3.4.2, relativo a los procesos derivados de la disposición adicional sexta y octava de la misma Resolución, recordando que:

« En todo caso se habrá de cumplir con lo establecido en el apartado 3.2., relativo a la prohibición de que los procesos sean restringidos.

Ello implica que ni formal ni materialmente supongan la imposibilidad real de que personas distintas de quienes vengan ocupando los puestos se presenten a las mismas y, en caso de tener la puntuación necesaria, puedan obtener la plaza».

Concluyendo, tanto el apartado 3.4.2 como el apartado 3.2 prevén que la convocatoria del proceso selectivo no debe restringir la participación, debiendo permitir la posibilidad de que otras personas puedan acceder en los mismos procedimientos que se convoquen.

¿Cuál es el plazo máximo para presentar los méritos aportados en los procesos de estabilización?

La Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público aclara que las bases y la convocatoria deben aprobarse antes del 31 de diciembre de este año pero nada dice sobre el plazo para la presentación de los méritos.

Esta cuestión puede fijarse, por tanto, en las bases, concretando ese plazo, por ejemplo, con una fecha de finalización posterior, pero lógicamente esta presentación deberá ser anterior a la realización de la fase de concurso (fase de concurso que debe ser previa, a su vez, a la fase de oposición, si es que el sistema a utilizar es el de concurso-oposición).

El plazo para la presentación de méritos en un proceso de estabilización lo pueden establecer las propias bases del proceso selectivo, sin que deba necesariamente coincidir con la fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes de participación en el proceso selectivo correspondiente. En todo caso, y lógicamente, esta presentación sí que deberá ser anterior a la realización de la fase de concurso.

¿Cuáles deben ser las puntuaciones de cada fase en los procesos convocados por concurso-oposición? 

La Resolución de la Secretaría de Estado de Función Pública de 1 de abril de 2022 afirma en su apartado 3.4.1 en relación con los procesos derivados del artículo 2 de la Ley 20/2021 que:

«salvo que una normativa específica prevea el sistema selectivo de concurso, el sistema selectivo será el de concurso-oposición, con una valoración en la fase de concurso de un 40 % de la puntuación total

Y en su punto (ii) y (iii) dice en relación con la fase de concurso y la valoración de los méritos:

1. Méritos profesionales, que supondrán un máximo de un 90% de la puntuación:

2. Méritos académicos u otros méritos, que supondrán como mínimo un 10% de la valoración de la fase de concurso».

De este modo, y analizando lo anterior, el concurso-oposición, será un 60% la fase de oposición y  un 40% la fase de concurso, y dentro de ese 40%,  los méritos profesionales  supondrán un máximo de un 90% de la puntuación y los méritos académicos u otros méritos supondrán como mínimo un 10% de la valoración de la fase de concurso.

¿Y en el sistema de concurso de valoración de méritos?

La misma Resolución de la Secretaría de Estado de Función Pública de 1 de abril de 2022 especifica en su apartado 3.4.2 en relación con los procesos derivados de la disposición adicional 6ª y 8ª de la Ley 20/2021 que:

«El sistema será el de concurso de valoración de méritos (de acuerdo con los artículos 61.6 y 61.7 del TREBEP) y podrán consistir en la valoración, a modo orientativo, de los méritos previstos en el apartado 3.4.1. (iii), en donde los méritos profesionales no podrán suponer más de un 60% del total de la puntuación máxima, ni los méritos académicos menos de un 40%».

En conclusión, en el concurso los méritos profesionales (experiencia) no podrán suponer más de un 60% del total de la puntuación máxima ni los méritos académicos (formación) menos de un 40%.

¿Se pueden modificar estos porcentajes?

En el caso del concurso-oposición es evidente que al tratarse de un máximo (90%) y de un mínimo (10%), se pueden modificar esos porcentajes mediante la negociación colectiva reduciendo el porcentaje de la puntuación en la fase de concurso de los méritos profesionales por debajo del 90 % y aumentando el porcentaje de la puntuación en la fase de concurso por encima del 10%.

Igualmente, en el supuesto del concurso al tratarse de un máximo los méritos profesionales (60%) y de un mínimo los méritos académicos (40%), se pueden modificar esos porcentajes mediante la negociación colectiva reduciendo el porcentaje de la puntuación de los méritos profesionales fijándolo por debajo del 60 % y aumentar el porcentaje de la puntuación de los méritos académicos por encima del 40%.

Lo que en ningún caso podrá hacerse es rebasar esos máximos y mínimos que marca la Ley 20/2021, de 28 de diciembre. Por ejemplo, no se puede aumentar el porcentaje de los méritos profesionales al 80 % y consiguientemente reducir los méritos académicos al 20 % porque el artículo 2.4 de la ley de estabilización estipula expresamente que la valoración de los méritos en la fase de concurso será al menos 40%.

¿Es ajustado a derecho puntuar en mayor medida los servicios prestados en el Ayuntamiento que convoca?

La jurisprudencia se ha pronunciado sobre la valoración del trabajo desarrollado en un determinado Ayuntamiento, en relación con el desempeñado en otra Administración. Así, la sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo contencioso, de 19 de julio de 2010 (rec.3574/2007) señala en su fundamento de derecho noveno que:

«NOVENO.- La regla que establece en uno de los méritos (el correspondiente a la valoración del factor nivel en el trabajo desarrollado) una superior valoración para la experiencia obtenida en el propio Ayuntamiento de Sevilla, frente a la desarrollada en otras Administraciones, carece de suficiente justificación y, por ello, sí debe considerarse contraria al genérico principio de igualdad y a la especial aplicación dispuesta para el mismo en el acceso a las funciones públicas (artículos 14 y 23 CE ).

Así debe ser porque, tratándose de experiencias del mismo contenido y naturaleza, la distinta Administración en la que se hayan prestado los servicios no significa un elemento de suficiente entidad para derivar de él unas consecuencias valorativas con tan acusadas diferencias».

En el supuesto de la sentencia referida, se otorgaba más puntuación en la valoración del trabajo desarrollado en el Ayuntamiento convocante que en el de otras Administraciones, anulando el Tribunal Supremo, por no ser conformes a Derecho, la referida base.

Por ello, si no existe una motivación específica que justifique la diferente valoración por los servicios prestados en el Ayuntamiento convocante, no podrá haber diferencias en la valoración de los méritos profesionales que correspondan a servicios prestados que se refieran al mismo cuerpo o escala (en el caso del personal funcionario) o la misma categoría profesional (personal laboral). Por esta razón, cuando el Ayuntamiento convocante valore los servicios prestados en un determinado cuerpo o escala, o categoría profesional, los deberá valorar sin diferenciar si dichos servicios se han prestado en el Ayuntamiento convocante o en otra Administración, siempre que la experiencia profesional sea del mismo contenido y naturaleza.

Por el contrario, existiendo motivación, podrá valorarse de diferente manera los servicios prestados en una Administración o en otra, si la experiencia profesional es de diferente contenido y naturaleza. Así, la sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo contencioso, de 24 de junio de 2019 (rec. 1776/2016), fundamento de derecho cuarto:

«(2.º) No apreciamos, por otra parte, la infracción del artículo 23 de la Constitución que afirma el segundo de los motivos de casación ni tampoco que de la sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2012 (casación 7091/2010) se siga que haya de apreciarse en las bases de la convocatoria una diferencia de tratamiento injustificada. En efecto, no parece arbitrario atribuir distinta puntuación a la experiencia previa en la Administración según se haya adquirido en la misma a la que pertenece la plaza convocada o a otra diferente. Aun pudiendo haber elementos comunes entre una y otra, no cabe duda de que no es el mismo el contexto organizativo y funcional correspondiente ni de que tampoco coinciden, en principio, las competencias y funciones ni la normativa a aplicar. Por lo tanto, mediando esas diferencias no es irrazonable que también difiera la puntuación.

La prevista en el apartado a) de la base de referencia es de 0,224 puntos para la experiencia en la Administración de la Comunidad Autónoma y la contemplada en el apartado b) para la habida en otras Administraciones es de 0,056 puntos, o sea un 25% de la anterior. Dice la recurrente que es desproporcionada la diferencia pero, sin embargo, no impugnó la base en su momento y tampoco nos aporta elementos que sirvan para corroborar esa desproporción de la que se queja. Por el contrario se limita a insistir en que, en realidad, como el Ayuntamiento de Palma de Mallorca debe ser considerado Administración balear, se le debió puntuar su trabajo en él por el apartado a).

Desde luego, no sirve a la causa de la recurrente la sentencia de la Sección Séptima de esta Sala de 25 de abril de 2012 (casación 7091/2010) pues –lo explica bien el escrito de oposición de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares– el asunto examinado entonces presentaba unas características del todo singulares, bien distintas a las que se dan aquí. En efecto, se debe recordar que esa sentencia del Tribunal Supremo –al igual que la de 4 de febrero de 2013 (casación n.º 2587/2011 )– se limitó a confirmar la dictada por la Sala de Palma de Mallorca que estimó el recurso del aspirante a quien no se le valoró la experiencia como técnico de actividades turísticas adquirida en el Consejo Insular de Ibiza en un proceso selectivo para proveer plazas del Cuerpo Facultativo Técnico, especialidad técnico de actividades turísticas, de la Administración especial de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares. Según entendió la Sala de instancia y confirmó el Tribunal Supremo, la competencia ejecutiva y de gestión en materia de turismo la ejercían los Consejos Insulares en Menorca e Ibiza, mientras que en Mallorca no estaba trasferida al propio Consejo Insular. Además, se probó que el cometido de un técnico de actividades turísticas en los Consejos Insulares era exactamente el mismo que el asignado a las plazas objeto de la convocatoria. Por eso, se concluyó que carecía de justificación la distinta puntuación de los servicios en función de si se prestaron en la Administración autonómica o en la local.

Ya se ha visto que no se da esa circunstancia en el caso que nos ocupa. Así, pues, el segundo motivo no puede prosperar».

A la vista de los criterios jurisprudenciales, y siempre que exista una mínima motivación, podrá justificarse que se valore de manera superior la experiencia en la Administración convocante.

En caso de empate en la puntuación del concurso, ¿qué criterios de desempate podrían establecerse en las bases?

Dado que la finalidad de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre es la estabilización del empleo temporal, en caso de empate entre dos participantes en el proceso de estabilización, en las bases de la convocatoria podría darse prioridad a aquellas personas que hubieran obtenido mayor valoración en la experiencia profesional en la Administración convocante. Por ejemplo, se podría diferenciar en los días de experiencia en vez de en los meses para dirimir empates. También podría elegirse la formación específica de los solicitantes.

En síntesis, se trataría de justificar que se da prioridad en caso de empate a determinados criterios que deberán relacionarse directamente con el puesto de trabajo, como pueden ser la experiencia en el puesto o la formación específica.

Fuente: Espúblico

Dos sentencias recientes del Juzgado de lo Social nº4 de Santander (Sentencia nº 24/2022 de 31 de enero de 2022 –rec. 875/2021– y Sentencia nº 19/2022 de 31 de enero -rec. 922/2021-) han reconocido el derecho a disfrutar de diez semanas más de prestación por nacimiento y cuidado de hijo (que se suman a las dieciséis semanas ya reconocidas) a dos familias monoparentales.

Este juzgado considera que no reconocerles esta ampliación del permiso y dejar el permiso en dieciséis semanas resulta discriminatorio de cara al menor y que «tal discriminación es contraria a la Convención sobre los Derechos del Niño».

La pretensión de ambas familias era su ampliación en dieciséis semanas más, que son las que disfruta el progenitor distinto de la madre, sin embargo, el Juzgado considera que no cabe esta pretensión pues «implicaría una desigualdad»:

«La familia monoparental disfrutaría de 32 semanas frente a las 26 que disfrutaría la biparental en caso de alternancia entre los progenitores en lugar de disfrute conjunto».

Finalmente, el magistrado da respuesta a los argumentos del Instituto Nacional de Seguridad Social como entidad demandada, que alegó que la finalidad de la norma que amplió el permiso de paternidad a dieciséis semanas «fue la equiparación de derechos entre hombres y mujeres y conseguir una igualdad efectiva en los permisos», «pero no el interés del menor».  En este sentido, señala el juez que «aun admitiendo que la interpretación del legislador fue la apuntada por el INSS, ello no habilita a aquél a contravenir los tratados internacionales, en este caso la prohibición de discriminación de los menores proscrita por la Convención sobre los Derechos del Niño». 

Por tanto, el Juzgado amplía en diez semanas más la prestación adicional a la que tienen derecho estas familias.

«Fuente: Poder Judicial»

Nueva sentencia del Tribunal Supremo – sentencia de fecha de 14 de enero de 2021 (rec. 3962/2018) – acerca del permiso por hospitalización o intervención quirúrgica de familiar cuando los días de permiso retribuido coinciden con días de descanso semanal para el solicitante del permiso, es decir, sobre si han de ser necesariamente días laborables o pueden ser compensados cuando coinciden con el descanso semanal durante los días de permiso reclamados desde el hecho causante.

En este caso concreto, queda acreditado que el esposo de la demandante fue intervenido quirúrgicamente el 9/4/2015, que era jueves, por lo que el permiso retribuido debió disfrutarse los días 9, 10, 13 y 14 de abril, ya que los días 11 y 12 eran días de descanso semanal de la actora. Como la empresa demandada decidió neutralizar unilateralmente los días 11 y 12, porque consideró que su obligación convencional concluyó el día 10, por cuanto los días de permiso retribuido deben computarse como días naturales, se estima el recurso de casación interpuesto por la demandante al considerar que los días de permiso retribuido, regulados en el art. 22. E del convenio colectivo aplicable, al igual que los previstos en el art. 37.3.b texto refundido de la ley del Estatuto de los Trabajadores (TRLET), son días hábiles que no pueden neutralizarse porque concurrieran días de descanso a partir del tercer día del hecho causante, del mismo modo que si el hecho causante de estos permisos se activa en día festivo, el permiso debe iniciarse al siguiente día hábil.

Veamos qué dispone el artículo 37.3 del TRLET, con respecto a los permisos retribuidos por los que el trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a retribución:

a) Quince días naturales en caso de matrimonio.

b) Dos días por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo la persona trabajadora necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días.

(…)

Como vemos, la norma distingue el permiso por matrimonio, para el que se conceden 15 días naturales de permiso, del resto de supuestos, entre los cuales se encuentra la intervención quirúrgica sin hospitalización, a los que se adjudican dos días de permiso retribuido, salvo que sea exigible un desplazamiento, en cuyo caso serán cuatro días.

La Sala en STS 11 de marzo 2020, rcud. 193/2018, ha mantenido el mismo criterio que entre otras, como por ejemplo, en SSTS 9 de julio de 2020, rec. 223/2018 y 29 de septiembre de 2020, rec. 244/2018, en el sentido siguiente:

«los permisos vienen a ser situaciones transitorias en las que se encuentra el contrato de trabajo, en las que el trabajador afectado por alguna de las causas previstas legal o convencionalmente, queda liberado de la obligación de la prestación laboral, pero mantiene -sin embargo- el derecho a la retribución ( STS de 3 de diciembre de 2019, Rec. 141/2018). Es importante tener en cuenta que estas situaciones no son identificables a los tiempos de descanso o a las vacaciones que constituyen tiempo de libre disposición para el trabajador durante los cuales puede desarrollar actividades absolutamente ajenas al trabajo y que tienen su razón de ser en el derecho al descanso que resulta ser consustancial a la propia actividad laboral, pues no en vano el artículo 40.2 CE encarga a los poderes públicos que garanticen el descanso necesario mediante la limitación de la jornada laboral y las vacaciones periódicas retribuidas.

Los permisos, en cambio, no anudan su finalidad con el derecho al descanso, sino que están conectados a la causa que los provoca por lo que entroncan con objetivos diversos que van desde la conciliación de la vida familiar y laboral que la norma legal o convencional entiende necesaria ante determinadas circunstancias de la vida, hasta facilitar el cumplimiento de determinados deberes públicos o desarrollar actividades representativas. Por ello, como premisa general, hay que aceptar que el permiso sólo tiene sentido si sirve para atender a la causa que lo permite, de ahí que se exija una cierta inmediatez entre la necesidad que cubre el permiso y el efectivo disfrute de éste. Desde esa misma perspectiva, el disfrute del permiso -entendido como derecho a ausentarse del trabajo con derecho a retribución- sólo tiene sentido cuando el hecho causante sucede en tiempo de trabajo, pues si el hecho causante sucediera en un momento diferente (bien porque el contrato estuviera suspendido o porque se estuviera disfrutando del derecho de vacaciones) no tendría sentido la “ausencia del trabajo”, y mucho menos diferir el permiso para un momento posterior en el que se hubiera reanudado la prestación laboral ( STS de 13 de febrero de 2018, Rec. 266/2016)».

Es claro, por tanto, que los permisos retribuidos son permisos finalistas, cuyo objeto es atender a las situaciones de necesidad, a la necesidad de conciliar la vida profesional y familiar o al cumplimiento de determinados deberes, que deben disfrutarse en días laborables, con la excepción del permiso por matrimonio, cuyo hecho causante se computa cuando el matrimonio se realiza en día laborable, pero se activa al primer día siguiente hábil, cuando se celebra en día no laborable y los días de permiso son naturales. Por el contrario, los demás permisos deben disfrutarse en día hábil, toda vez que, según dijimos en STS 11 de marzo de 2020, rec. 193/18, «…sólo tiene sentido si se proyecta sobre un período de tiempo en el que existe obligación de trabajar, pues -de lo contrario- carecería de sentido que su principal efecto fuese «ausentarse del trabajo»; en consecuencia, lo normal es que los permisos se refieran a días laborables, salvo previsión normativa en contrario», como sucede con el permiso de matrimonio, regulado en el que el artículo 37.3 a) ET, donde se establece expresamente que son «días naturales».

Esto no significa que los trabajadores tengan derecho a disfrutar este tipo de permisos cuando lo consideren oportuno, como sugiere la sentencia recurrida, puesto que se trata de permisos finalistas, que deben utilizarse para alcanzar los objetivos previstos legal o convencionalmente. Sin embargo, sí cabe reclamar su disfrute, como sucede aquí, cuando la empresa, incumpliendo la obligación asumida convencionalmente, decidió neutralizar el permiso a partir del tercer día porque comenzó el descanso semanal de la demandante, puesto que dicha medida impidió que pudiera dedicarse al cuidado de su marido, tal y como le había reconocido el convenio, considerando legítimo que reclame el resarcimiento de dicho perjuicio.

«Fuente: CENDOJ»

En las pagas extraordinarias de junio y diciembre el límite de la inembargabilidad se sitúa en el doble del SMI y a partir de dicho cálculo, se aplican los porcentajes de la LEC sobre la parte del salario que en ese mes de paga extra exceda del doble del SMI.

La cuestión a resolver  consiste en determinar si, a efectos de los límites de inembargabilidad establecidos legalmente (LEC art.607), respecto de embargos acordados por deudas con la TGSS, procede excluir del límite de inembargabilidad de los salarios las pagas extra, o están incluidas en el concepto de SMI en su cuantía anual.

La sentencia impugnada -en línea con lo defendido por la TGSS- considera que en los meses en que se abonan las pagas extraordinarias únicamente se considera inembargable un salario mínimo y no el doble, mientras que el recurrente sostiene que el legislador, pese a establecer el SMI con referencia a su cuantía mensual, también lo hace con una referencia como cuantía anual y lo hace como una repercusión por 14 pagas, de modo que ha de considerarse el doble del SMI.

Para el TS  la norma aplicable (RD 1462/2018, por el que se fija el SMI para 2019) fija un límite mínimo anual  que configura el SMI y lo hace de forma conjunta y global , de modo que esta expresión comprende tanto las mensualidades como las pagas extraordinarias. Teniendo en cuenta una interpretación sistemática de la regulación actual y su configuración en su vertiente anual, considera que en el cálculo del SMI, como cantidad mínima que todo trabajador por cuenta ajena tiene derecho a percibir, ha de estarse a la previsión reglamentaria que dispone que «en ningún caso pueda considerarse una cantidad anual inferior» (RD 1462/2018 art.3.1), esto es, contempla el SMI en su cómputo anual, con las cantidades y conceptos antedichos, en la suma de 12.600 € (para el año 2019) que abarca las pagas mensuales y las 2 pagas extraordinarias.

Considerando que el legislador contempla el SMI en su cuantía o cómputo anual mínimo con una previsión de 12 mensualidades ordinarias más 2 gratificaciones extraordinarias -esto es, 14 pagas-, ello implica que se fijan y se establecen unos ingresos anuales  totales como retribución esencial mínima para satisfacer las necesidades vitales del trabajador (principio de suficiencia de salario) que ha de ponerse en relación con la finalidad a la que obedece el privilegio de la inembargabilidad (LEC art.605 s.).

Por otra parte, la inembargabilidad  no puede ser diferente en aquellos supuestos en los que la pensión se devenga con las pagas extras prorrateadas , que en los supuestos en los que la pagas se efectúa en los meses de junio y diciembre, pues el resultado en uno y otro caso no puede diferir pues implica una lesión del principio de igualdad y equidad. Sucede que, en el caso de prorrateo de las extras, el porcentaje legal (LEC art. 607) es el que supera el SMI, mientras que cuando son 2 pagas extras no prorrateadas, el porcentaje es muy superior, al aplicarse las reglas de la LEC en aquellos 2 meses sobre la cantidad que supera un solo SMI mensual, procediendo la acumulación del mes y la paga extra con la consecuencia de la mayor embargabilidad de esta última.

Así las cosas, partiendo de la intangibilidad del mínimo vital económico a los efectos debatidos (los límites de inembargabilidad –LEC art.607 y ET art.27-) ha de darse el mismo tratamiento a las pagas ordinarias como a las extraordinarias que conforman el SMI. Resulta así que la pensión percibida es inembargable en la suma que no exceda del importe anual global del SMI, por todos los conceptos, incluidas las pagas extraordinarias. Esto es, son inembargables los salarios o pensiones en cuanto no superen el importe anual global fijado, que incluye pagas ordinarias y extraordinarias.

El Gobierno, mediante el Real Decreto-ley 18/2022, de 18 de octubre, por el que se aprueban medidas de refuerzo de la protección de los consumidores de energía y de contribución a la reducción del consumo de gas natural en aplicación del «Plan + seguridad para tu energía (+SE)», así como medidas en materia de retribuciones del personal al servicio del sector público y de protección de las personas trabajadoras agrarias eventuales afectadas por la sequía (BOE de 19 de octubre de 2022) – en adelante, RDL 18/2022-,  ha aprobado la subida adicional del 1,5% de las retribuciones del personal al servicio del sector público, con el objetivo fundamental  de compensar los efectos de la inflación.

Para el año 2022, el incremento salarial de las empleadas y empleados públicos será de un máximo del 3,5%, con carácter consolidable, con efectos desde el 1 de enero de 2022. La diferencia resultante entre el incremento salarial aprobado ahora y el incremento ya realizado al entrar en vigor la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022 (LPGE/22) del 2%, se materializará a partir del mes de noviembre, abonándose como atrasos el incremento correspondiente a los meses de enero a octubre de este año.

Esta medida, prevista en el artículo 23 del RDL 18/2022, establece las siguientes reglas específicas para su aplicación:

1. Ámbito subjetivo de la subida salarial

A. Personal funcionario: aplicación directa

– Retribuciones básicas: incremento del 1,5% sobre los conceptos retributivos sueldo y trienios, de acuerdo a la tabla establecida por la propia LPGE/22 (art. 18 Cinco).
– Pagas extraordinarias: incremento del 1,5% en las pagas extras de junio y diciembre, sobre tablas contenidas en la propia LPGE/22 (art. 18 Cinco).
– Retribuciones complementarias: en el caso del complemento de destino, 1,5% de incremento por nivel del 1 al 30, sobre la tabla establecida por la propia LPGE/22 en su artículo 23, conforme al nivel asignado a cada puesto de trabajo. Para el complemento específico, 1,5% de incremento según complemento específico (euros/puntos) establecido en la Relación de Puestos de Trabajo de la Entidad, aspecto éste último que exigirá acuerdo del Pleno para proceder a dicho incremento salarial.
– Gastos de acción social: incremento del 0%.

B. Personal laboral: necesidad de negociación
En el caso del personal laboral, salvo que el convenio colectivo aplicable determine que la distribución del incremento a la masa salarial se haga directamente con la aplicabilidad del porcentaje fijado con carácter básico a cada uno de los conceptos retributivos de las tablas salariales -posibilidad que prevén muchos convenios-, en el resto de los supuestos se trata de un incremento a la masa salarial cuya distribución hay que negociar. Por lo tanto, habrá que tramitar el correspondiente expediente de incremento del 1,5% de la masa salarial.

La distribución que se realice en esa negociación deberá respetar, en primer lugar, la aplicabilidad al personal laboral de las Administraciones Públicas del derecho al «salario mínimo interprofesional», previsto en el artículo 27.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (TRET). Este concepto se fija anualmente por el Gobierno. Para este año 2022, fue establecido, por el Real Decreto Real Decreto 152/2022, de 22 de febrero, en la cantidad de 33,33 euros/día o 1.000 euros/mes.

Asimismo, la citada distribución deberá respetar, además, el principio de igualdad de remuneración por razón de género puesto que la Entidad local «estará obligada a pagar por la prestación de un trabajo de igual valor la misma retribución, satisfecha directa o indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza de la misma, salarial o extrasalarial, sin que pueda producirse discriminación alguna por razón de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de aquella» (art. 28 del TRET).

C. Casos particulares:
– Funcionario de carrera en comisión de servicios hasta 15 de julio de 2022: el abono de los atrasos desde el 1 de enero de 2022 hasta el 14 de julio de 2022 corresponde al ayuntamiento en el que prestaban sus servicios en comisión de servicios; los correspondientes a los últimos quince días de julio, agosto, septiembre y octubre, al ayuntamiento al que se ha reincorporado.
– Funcionario que toma posesión en agosto pero que ha trabajado como interino en otro ayuntamiento: el ayuntamiento actual solamente deberá abonar la parte proporcional desde el día de toma de posesión; el ayuntamiento en el que haya trabajado como interino, la parte proporcional hasta la fecha de su cese.
– Trabajador que cobra el SMI: recordemos que el SMI tiene su aumento con carácter anual y que, por tanto, no se aplican estas subidas adicionales. De hecho, cuando se acordó la subida del 2% en la LPGE/22 no se aplicó a los empleados que cobraban dicho SMI.
– Trabajador que durante 2022 ha estado en situación de IT: debemos citar la Circular de 5 de octubre de 2012, de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, Dirección General de la Función Pública, sobre criterios para la aplicación del Título I del Real Decreto ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, en el ámbito de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, que establece, en cuanto al cálculo del complemento a la hora de especificar las retribuciones correspondientes al mes anterior a causar baja para la determinación del complemento retributivo, que «se considera que deben entenderse como tales los conceptos retributivos de una mensualidad ordinaria, excluyendo los conceptos de la nómina que no constituyan haberes fijos y periódicos (tales como: gratificaciones, paga extra, productividad variable, objetivos) así como posibles pagas extras». Por tanto, no deberá tenerse en cuenta la subida salarial determinada en el RDL con el fin de adecuar el complemento retributivo abonado por el ayuntamiento durante la permanencia en situación de IT del empleado. No obstante, sí deberán abonarse los atrasos por las diferencias retributivas resultantes desde la mensualidad de enero de 2022, una vez el empleado se reincorpore a su puesto. En definitiva, no afectará a la base de cálculo del complemento tenida en cuenta en su momento y referida a las retribuciones del mes de inicio del proceso de IT, pero sí tendrá derecho, una vez reincorporado, al abono de los atrasos que suponga la aplicación del incremento adicional del 1,5%, que se aplicará sobre las retribuciones del puesto a 31 de diciembre de 2021, como así se indica en el artículo 23 del RDL.
– Trabajador contratado con base en una subvención: también se le aplicará esta subida si se acuerda el incremento para el personal laboral de la corporación. El personal contratado o nombrado específicamente para la ejecución de la actividad subvencionada lo es por la Entidad Local y, en consecuencia, forma parte de su plantilla. Su régimen jurídico, incluido el retributivo, es el correspondiente al de los empleados públicos de dicha Entidad Local, con independencia de la procedencia de los fondos que sufraguen sus costes.
– Trabajador que se jubila en julio: el ayuntamiento deberá abonar los atrasos hasta la fecha de jubilación; no hasta el 31 de octubre. Actuar de otra manera podría suponer un enriquecimiento injusto y un pago indebido que, a tenor del artículo 77 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, es el que se realiza por error material, aritmético o de hecho, en favor de persona en quien no concurra derecho alguno de cobro frente a la Administración con respecto a dicho pago o en cuantía que excede de la consignada en el acto o documento que reconoció el derecho del acreedor. Al indicar la norma su aplicación desde el 1 de enero de 2022, si en ese periodo el empleado prestaba servicios en el ayuntamiento, tendrá derecho a su reclamación.

2. Aplicación sobre las retribuciones vigentes a 31 de diciembre de 2021

El incremento adicional del 1,5% se aplicará, en todo caso, sobre la retribución que hubiera correspondido al puesto ocupado a diciembre de 2021, no sobre las retribuciones a enero de 2022 ya que estas ya cuentan con el incremento del 2%.

3. Aplicación del incremento adicional en el mes de noviembre

Esto supone que en la nómina correspondiente a dicho mes los distintos conceptos retributivos afectados por el incremento adicional deberán figurar cuantitativamente actualizados.

Por tanto, en  la nómina del mes de octubre los distintos conceptos figurarán en sus cuantías anteriores, si bien deberá añadirse –normalmente en la misma nómina-,  en concepto de atrasos –tal y como preceptúa el RDL 18/2022– el importe del incremento adicional calculado desde el 1 de enero de 2022 al día 31 del mismo mes de octubre de 2022.

4. Imposibilidad de cumplir con la obligación del incremento salarial el mes de noviembre

Teniendo en cuenta las dificultades que podrían derivarse para las Entidades Locales por –fundamentalmente- la falta de crédito presupuestario al efecto, el RDL 18/2022 prevé la posibilidad de ampliar los plazos (debiendo ejecutarse el pago antes de 31 de marzo de 2023) y de adopción de determinadas medidas para la aplicación del incremento adicional.

En caso de que la aplicación del referido incremento exija de la tramitación del expediente de modificación de crédito, se podrá aplicar el artículo el artículo 177.6 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, que permite considerar los créditos necesarios como «inmediatamente ejecutivos» y disponer de ellos al objeto de poder incorporar el incremento a las nóminas de los empleados públicos a la mayor brevedad posible y, en todo caso, antes de 31 de marzo de 2023.

Si la Entidad Local no puede tramitar un expediente de modificación de créditos, se le habilita la posibilidad de formalizar préstamo con el Fondo de Financiación a Entidades locales. El importe del citado préstamo no podrá exceder del 1,5 por ciento de las obligaciones reconocidas netas en el capítulo 1 del estado de gastos según la liquidación del presupuesto de 2021; en estos supuestos, las entidades locales deberán ejecutar el pago antes de 31 de marzo de 2023.

¡Nuevo! 5. Forma de proceder al abono de los atrasos correspondientes de los meses de enero a octubre de 2022

El BOE ha publicado la Resolución de 24 de octubre de 2022, de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos, por la que se dictan instrucciones sobre el pago al personal del Sector Público Estatal del incremento retributivo adicional del 1,5 por ciento previsto en el artículo 23 del RDL 18/2022. A pesar que ser una Resolución de aplicación a la Administración del Estado, puede dar una orientación a las Entidades Locales para proceder al abono de los atrasos. Las instrucciones son las siguientes:

* Periodo: entre el 1 de enero de 2022 y el último día del mes anterior al del pago de los atrasos

NOTA PRÁCTICA. Respecto al personal laboral dicha Resolución diferencia entre el personal laboral al que se le aplica un Convenio Colectivo que establezca la forma en la que se aplica el incremento retributivo y el personal laboral al que no se le aplica ningún Convenio. En este caso hay que conjugar la normativa específica laboral y su coexistencia con la propia del ámbito público. La administración no deja de ser una empleadora y el TRLEBEP respeta, en todo momento, la aplicabilidad de la normativa laboral a los empleados públicos con tal vínculo. En este sentido, debe respetarse el artículo 26.3 del TRET que determina que «3. Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten».

A diferencia del articulo 93 de la Ley de Bases de Régimen Local, que remite directamente al Estado en cuanto a las retribuciones de los funcionarios, el articulo 103 de la misma norma en linea con ello, exige la aprobación de la masa salarial a la que se le suma el incremento que con carácter básico fije la legislación presupuestaria anual.

Finalmente esta Resolución hace referencia a la incorporación la página web del Ministerio de Hacienda y Función Pública de los conceptos desglosados con el incremento del 1,5%.

El Tribunal Superior de Xustiza de Galicia (TSXG), en sentencia de 2 de noviembre de 2022 (rec. 366/2021), ha rechazado convertir a una interina, que lleva siete años en el mismo puesto,  en funcionaria de carrera al considerar que, en primer lugar, no hay un abuso en la contratación y, en segundo lugar, que no ha superado un proceso selectivo para obtener un nombramiento en propiedad.

La ractora solicitaba ante el TSXG que se le nombrase funcionaria de carrera o personal público fijo con las mismas condiciones de funcionaria de carrera; que se le reconozca el derecho a permanecer en su puesto de trabajo o en otro de análogas condiciones como titular y propietaria del mismo y que se le abone una indemnización en compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida. Ingresó en la Administración mediante concurso de méritos y venía realizando funciones ordinarias y estructurales propias de funcionarios de carrera, por lo que alegaba que debía aplicarse la doctrina del TJUE «cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso, eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión y garantizar en todo momento los resultados fijado por la Directiva».

El TSXG señala que la demandante participó, al menos desde 2016, en varios procesos selectivos (en el primero no llegó a presentarse al primer examen; en el segundo, aparece, también, como pendiente en las pruebas selectivas; y en el tercero y el cuarto no supera el corte mínimo en el primer examen). A la vista de todo ello «se considera acreditado que le consta a la demandante actualmente una relación de trabajo con la Administración superior a tres años en el mismo puesto, y habiendo tenido con anterioridad otros vínculos temporales con causa justificada y cese por motivo legal (reincorporación de titular sustituido), pero de ello no puede derivarse que exista un nombramiento abusivo desde el momento en que consta que existía una causa justificada para el nombramiento en interinidad, y que con posterioridad al mismo existieron convocatorias para la cobertura de puestos de la categoría, en algunos de los cuales incluso intervino , pero sin haber superado las pruebas de acceso correspondientes hasta la fecha».

Además «ha de insistirse en que la normativa nacional española impide que pueda ser declarado personal estatutario fijo o funcionario de carrera quien no haya superado un proceso selectivo para obtener un nombramiento en propiedad, y los procesos a que alude el demandante para obtener la plaza en interinidad no pueden ser equiparados a los de acceso como funcionario de carrera, y no pueden por ello ser alegados para apoyar la pretensión de que se trata, pues además de su distinta configuración, en el momento en que se participa en tales procesos se tiene conocimiento del tipo de vínculo a que se aspira, no siendo procedente que con posterioridad, por vía judicial, se cambie la naturaleza de tal vínculo, frustrando expectativas de quienes, en su caso, no participaron en tales procesos para nombramientos en interinidad precisamente por la naturaleza del vínculo ofertado , prefiriendo esperar a la cobertura de la plaza de forma definitiva en el proceso correspondiente. Lo pretendido por la actora, además de afectar a los principios de igualdad, mérito y capacidad, como ya se ha dicho en otras ocasiones, vulneraría también el de publicidad, por la razón dicha de que se publicitaron los procesos para la cobertura en interinidad de este modo, no siendo de recibo que el resultado de los mismos finalmente llevase a obtener una plaza como funcionario de carrera».

Por todo ello, el TSXG desestima el recurso de la demandante declarando que no puede ser reconocida esta interina como funcionaria de carrera, ni tampoco con la condición de empleada fija al servicio de la Administración con condiciones equiparables al funcionario de carrera, categoría inexistente en el derecho de la función pública. Además, señala que no puede estimarse su pretensión de abono de indemnización porque se entiende que no ha habido un abuso en la contratación, sino que se trata de una situación temporal conocida y querida por la demandante, quien no consta que haya solicitado en ningún momento que se incluyese la plaza ocupada en un proceso selectivo y que, lejos de perjudicarle, le habría beneficiado al mantenerse en el desempeño de funciones como funcionario con todos los derechos inherentes y sin haber superado el proceso selectivo requerido al personal fijo.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 22 de noviembre de 2022 (rec. 1820/2021), declara que, en los concursos de traslados, la valoración de los servicios prestados como funcionario de carrera, personal fijo y como funcionario interino o personal de duración determinada no pueden ser objeto de valoración diferente, pues supondría incurrir en un trato discriminatorio.

En el caso objeto de la sentencia, se había convocado un procedimiento de provisión por concurso para la cobertura de un puesto como funcionario de carrera. Una de las funcionarias que participaba en este concurso recurrió un apartado de la convocatoria, al ver que en la puntuación que se podía obtener por antigüedad no computaba el tiempo de servicios prestados como funcionario interino y en prácticas. El Juzgado ante el que recurre la empleada desestimó el recurso, por lo que presenta recurso de apelación ante el TSJ de Andalucía, que revocó la sentencia de Juzgado y declaró procedente la valoración de los servicios prestados como funcionario interino y en prácticas dentro del mérito de antigüedad contemplado en la convocatoria; ya que la propia normativa de función pública autonómica indica que: «Para valorar la antigüedad en la Administración a efectos de méritos en los procedimientos de provisión de puestos de trabajo, se computarán los servicios prestados como personal funcionario de carrera e interino».

Frente a la resolución del TSJ, la Junta de Andalucía recurre, en casación, ante el Tribunal Supremo al considerar que en este proceso de provisión debe aplicarse la normativa estatal específica para docentes y no la normativa de función pública autonómica, como interpreta el TSJ. Se plantea en casación, «si resulta justificado objetivamente y no es discriminatorio el criterio de no otorgar valoración alguna por antigüedad por los servicios prestados por el personal funcionario de carrera, en cuanto a los desempeñados como funcionario interino y en prácticas, por tanto anteriormente a su nombramiento como funcionario de carrera, y si tal criterio es conforme con la Directiva Europea sobre trabajo de duración determinada».

La citada Directiva Europea indica que «no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas» (apartado 1). Además, «los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas» (apartado 4). Este criterio, lejos de haberse modulado con posterioridad, ha resultado reafirmado y consolidado en la jurisprudencia posterior del Tribunal de Justicia hasta su reciente Sentencia de 30 de junio de 2022 (asunto C-192/2021).

Por tanto, la respuesta de la Sala del Tribunal Supremo no puede ser otra que desestimar el recurso de casación y declarar que «en los concursos de traslados regulados por el Real Decreto 1364/2010, la valoración de los servicios prestados como funcionario de carrera, personal fijo, y como funcionario interino o personal de duración determinada, no pueden ser objeto de valoración diferente, ya sea obviando el trabajo desarrollado por los funcionarios interinos, ya sea confiriendo al mismo menor puntuación, siempre y cuando se refieren a los mismos puestos de trabajo mediante la realización de las mismas o asimiladas funciones. La solución contraria a la expuesta supondría incurrir en un trato discriminatorio».

El pasado 26 de noviembre, el BOE publicó la Ley 24/2022, de 25 de noviembre, para el reconocimiento efectivo del tiempo de prestación del servicio social de la mujer en el acceso a la pensión de jubilación parcial.

La Ley 21/2021, de 28 de diciembre, de garantía del poder adquisitivo de las pensiones y de otras medidas de refuerzo de la sostenibilidad financiera y social del sistema público de pensiones, en la modificación que efectúa en la Ley General de la Seguridad Social, ya había reconocido el cómputo del servicio social femenino obligatorio, con el límite de un año, a los efectos de acreditar el período mínimo de cotización efectiva exigido para acceder a la jubilación anticipada.

No obstante, este avance legislativo, en lo que se refiere a la jubilación anticipada, en relación con el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, no encontró correspondencia respecto a la jubilación parcial. Por ello, a través de esta Ley 24/2022, de 25 de noviembre, se modifica el párrafo primero de la letra d) del apartado 2 del art. 215 de la LGSS para que, a efectos de la jubilación parcial, compute, también, el periodo del servicio social femenino obligatorio:

«d) Acreditar un período de cotización de treinta y tres años en la fecha del hecho causante de la jubilación parcial, sin que a estos efectos se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias. A estos exclusivos efectos, sólo se computará el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, o del servicio social femenino obligatorio, con el límite máximo de un año.»

En definitiva, se otorga al servicio social femenino los mismos efectos que la LGSS ya establecía para la prestación del servicio militar obligatorio y para la prestación social sustitutoria en el acceso a la jubilación anticipada.

Esta modificación que se recoge en la normativa de la Seguridad Social había sido resuelta, no obstante, por vía jurisprudencial (sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, nº 338/2020, de 6 de febrero, dictada en recurso de casación para unificación de doctrina).