Sucesion de empresa cuando la administración recupera el servicio anteriormente externalizado

La cuestión suscitada está referida a todos aquellos supuestos de reversión de contrata de un servicio público acompañada de la transmisión a la administración de los elementos necesarios para desarrollar la actividad, entendidos tales elementos en un sentido amplio, de manera que incluya los activos materiales, inmateriales, la clientela, la analogía o similitud de la actividad desarrollada

La cuestión suscitada ya ha tenido respuesta en las sentencias de 19 de septiembre 2017, en los recursos 2612/2016 , 2629/2016 , 2650/2016 y 2832/2016, 19 de diciembre de 2017, R. 2800/2016, 20 de abril de 2018, R. 2764/2016 y de 5 de junio de 2018, R. 584/2016.

Siguiendo la última sentencia reseñada, los fundamentos de la anterior doctrina pueden resumirse en los siguientes términos:

A) Según doctrina reiterada de la sala de lo social del TS, el hecho de que una Administración Pública decida hacerse cargo de un servicio, previamente descentralizado, para prestarlo de forma directa con su propia plantilla y con
sus propios materiales no implica, necesariamente, que estemos en presencia de una sucesión de empresa comprendida dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 y, por ende, del art. 44 ET.

A la misma conclusión llegó la STJUE de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/09, que aborda una decisión prejudicial para un supuesto de un Ayuntamiento español que decide extinguir la contrata de limpieza y asumirla con sus propios medios contratando nuevo personal”.

B) Es también jurisprudencia reiterada que el hecho de que una Administración recupere la prestación del servicio, anteriormente externalizado, bien con los mismos trabajadores que tenía la empresa que prestaba el servicio, bien con las mismas instalaciones, maquinaria, infraestructura que las que utilizaba la empresa contratista, o bien con ambos elementos determina que, normalmente, estemos ante un supuesto de transmisión de empresa que está situado en el ámbito de aplicación del art. 44 ET. ”

C) El dato de que las infraestructuras o los medios materiales pertenezcan a la Administración que descentraliza, y los hubiera entregado a la empresa contratista para que llevara a cabo la actividad o el servicio encomendado, no impide que pueda apreciarse una sucesión empresarial encuadrable en el ámbito de aplicación de la Directiva. Ello puede ser determinante, incluso, para comprobar la existencia de transmisión empresarial.

La concurrencia de esos elementos determina que estemos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 y del art, 44 ET.

De esta suerte, habría que poner de relieve la STJUE de 26 de noviembre de 2014, Aira Pascual, C-509/2014, que resuelve una cuestión prejudicial planteada por un órgano judicial español. Para el Tribunal de Justicia de la Unión, “no hay duda de la aplicación de la Directiva cuando en un supuesto de reversión de contrata la reasunción de la actividad por parte de la Administración vaya acompañada de la transmisión de los elementos necesarios para desarrollar la actividad, entendidos tales elementos en un sentido amplio, de manera que incluya los activos materiales, inmateriales, la clientela, la analogía o similitud de la actividad desarrollada. Además, la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante, no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva”.