Nueva sentencia del Tribunal Supremo – sentencia de fecha de 14 de enero de 2021 (rec. 3962/2018) – acerca del permiso por hospitalización o intervención quirúrgica de familiar cuando los días de permiso retribuido coinciden con días de descanso semanal para el solicitante del permiso, es decir, sobre si han de ser necesariamente días laborables o pueden ser compensados cuando coinciden con el descanso semanal durante los días de permiso reclamados desde el hecho causante.
En este caso concreto, queda acreditado que el esposo de la demandante fue intervenido quirúrgicamente el 9/4/2015, que era jueves, por lo que el permiso retribuido debió disfrutarse los días 9, 10, 13 y 14 de abril, ya que los días 11 y 12 eran días de descanso semanal de la actora. Como la empresa demandada decidió neutralizar unilateralmente los días 11 y 12, porque consideró que su obligación convencional concluyó el día 10, por cuanto los días de permiso retribuido deben computarse como días naturales, se estima el recurso de casación interpuesto por la demandante al considerar que los días de permiso retribuido, regulados en el art. 22. E del convenio colectivo aplicable, al igual que los previstos en el art. 37.3.b texto refundido de la ley del Estatuto de los Trabajadores (TRLET), son días hábiles que no pueden neutralizarse porque concurrieran días de descanso a partir del tercer día del hecho causante, del mismo modo que si el hecho causante de estos permisos se activa en día festivo, el permiso debe iniciarse al siguiente día hábil.
Veamos qué dispone el artículo 37.3 del TRLET, con respecto a los permisos retribuidos por los que el trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a retribución:
a) Quince días naturales en caso de matrimonio.
b) Dos días por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo la persona trabajadora necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días.
(…)
Como vemos, la norma distingue el permiso por matrimonio, para el que se conceden 15 días naturales de permiso, del resto de supuestos, entre los cuales se encuentra la intervención quirúrgica sin hospitalización, a los que se adjudican dos días de permiso retribuido, salvo que sea exigible un desplazamiento, en cuyo caso serán cuatro días.
La Sala en STS 11 de marzo 2020, rcud. 193/2018, ha mantenido el mismo criterio que entre otras, como por ejemplo, en SSTS 9 de julio de 2020, rec. 223/2018 y 29 de septiembre de 2020, rec. 244/2018, en el sentido siguiente:
«los permisos vienen a ser situaciones transitorias en las que se encuentra el contrato de trabajo, en las que el trabajador afectado por alguna de las causas previstas legal o convencionalmente, queda liberado de la obligación de la prestación laboral, pero mantiene -sin embargo- el derecho a la retribución ( STS de 3 de diciembre de 2019, Rec. 141/2018). Es importante tener en cuenta que estas situaciones no son identificables a los tiempos de descanso o a las vacaciones que constituyen tiempo de libre disposición para el trabajador durante los cuales puede desarrollar actividades absolutamente ajenas al trabajo y que tienen su razón de ser en el derecho al descanso que resulta ser consustancial a la propia actividad laboral, pues no en vano el artículo 40.2 CE encarga a los poderes públicos que garanticen el descanso necesario mediante la limitación de la jornada laboral y las vacaciones periódicas retribuidas.
Los permisos, en cambio, no anudan su finalidad con el derecho al descanso, sino que están conectados a la causa que los provoca por lo que entroncan con objetivos diversos que van desde la conciliación de la vida familiar y laboral que la norma legal o convencional entiende necesaria ante determinadas circunstancias de la vida, hasta facilitar el cumplimiento de determinados deberes públicos o desarrollar actividades representativas. Por ello, como premisa general, hay que aceptar que el permiso sólo tiene sentido si sirve para atender a la causa que lo permite, de ahí que se exija una cierta inmediatez entre la necesidad que cubre el permiso y el efectivo disfrute de éste. Desde esa misma perspectiva, el disfrute del permiso -entendido como derecho a ausentarse del trabajo con derecho a retribución- sólo tiene sentido cuando el hecho causante sucede en tiempo de trabajo, pues si el hecho causante sucediera en un momento diferente (bien porque el contrato estuviera suspendido o porque se estuviera disfrutando del derecho de vacaciones) no tendría sentido la “ausencia del trabajo”, y mucho menos diferir el permiso para un momento posterior en el que se hubiera reanudado la prestación laboral ( STS de 13 de febrero de 2018, Rec. 266/2016)».
Es claro, por tanto, que los permisos retribuidos son permisos finalistas, cuyo objeto es atender a las situaciones de necesidad, a la necesidad de conciliar la vida profesional y familiar o al cumplimiento de determinados deberes, que deben disfrutarse en días laborables, con la excepción del permiso por matrimonio, cuyo hecho causante se computa cuando el matrimonio se realiza en día laborable, pero se activa al primer día siguiente hábil, cuando se celebra en día no laborable y los días de permiso son naturales. Por el contrario, los demás permisos deben disfrutarse en día hábil, toda vez que, según dijimos en STS 11 de marzo de 2020, rec. 193/18, «…sólo tiene sentido si se proyecta sobre un período de tiempo en el que existe obligación de trabajar, pues -de lo contrario- carecería de sentido que su principal efecto fuese «ausentarse del trabajo»; en consecuencia, lo normal es que los permisos se refieran a días laborables, salvo previsión normativa en contrario», como sucede con el permiso de matrimonio, regulado en el que el artículo 37.3 a) ET, donde se establece expresamente que son «días naturales».
Esto no significa que los trabajadores tengan derecho a disfrutar este tipo de permisos cuando lo consideren oportuno, como sugiere la sentencia recurrida, puesto que se trata de permisos finalistas, que deben utilizarse para alcanzar los objetivos previstos legal o convencionalmente. Sin embargo, sí cabe reclamar su disfrute, como sucede aquí, cuando la empresa, incumpliendo la obligación asumida convencionalmente, decidió neutralizar el permiso a partir del tercer día porque comenzó el descanso semanal de la demandante, puesto que dicha medida impidió que pudiera dedicarse al cuidado de su marido, tal y como le había reconocido el convenio, considerando legítimo que reclame el resarcimiento de dicho perjuicio.
«Fuente: CENDOJ»
