La sentencia de fecha 13 de febrero de 2019 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha pronunciado en la resolución de un recurso de unificación de doctrina, sobre qué ocurre en el caso de un despido declarado nulo, si el trabajador fallece antes de su reincorporación, acabando así con la controversia surgida en dicho tema ante la existencia de pronunciamientos contrarios por parte de los Tribunales Superiores de Justicia.
Como es conocido, la declaración de un despido como nulo supone que el empresario tenga el deber de readmitir al trabajador y pagarle los salarios de tramitación, es decir, las cantidades que ésta persona haya dejado de percibir desde que se le notifica el despido hasta que es readmitido. De esta afirmación, fijada en el Estatuto de los Trabajadores, ha venido surgiendo la controversia en diferentes instancias, al considerar que no había alternativa de condena alguna a la empresa.
Antecedentes de hechos
En el caso sobre el que se pronuncia el tribunal, el trabajador fallece el 1 de octubre de 2015, habiendo sido celebrado el acto de juicio el 13 de mayo de 2015, no habiéndose dictado sentencia a día de su fallecimiento. El Juzgado de lo Social decidió que, dado que la readmisión no era posible, la condena de las codemandadas se concretaba, de un lado en el abono a la esposa e hijos del fallecido de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la defunción y, asimismo, de una indemnización equivalente a la de un despido improcedente, calculada desde el inicio de la relación laboral hasta la de dicho fallecimiento.
En este sentido, el juzgado se basa en el art 286 y 281 de la LRJS, relativo a la imposibilidad de readmitir al trabajador, ya sea bien por cese o cierre de la empresa o por cualquier otra imposibilidad legal o material. En estos casos, la solución se fija en abonar al trabajador las percepciones económicas previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, relativa a las indemnizaciones por improcedente.
Controversia
Así el debate que aquí se plantea es si es posible legalmente la aplicación al despido nulo de una indemnización recogida para el despido improcedente, siguiendo éstas remisiones previstas en la ley, o si las mismas deben limitarse a aquellos despidos que hubiesen sido considerados improcedentes, y no nulos.
En este sentido, es necesario recalcar que con carácter tradicional, el propio Tribunal Supremo venía sosteniendo que en la medida que nuestro ordenamiento jurídico no contempla la posibilidad de alterar la obligación de readmisión en el caso del despido nulo junto con los salarios de tramitación, no estableciéndose alternativa al respecto, nunca tendría cabida en los casos de un fallecimiento, la posibilidad de readmitir o indemnizar de conformidad con la figura de la readmisión irregular, ya que el contrato había quedado definitiva y automáticamente extinguido.
Sin embargo, el Tribunal Supremo, el 7 de julio de 2015, ya determinó la posibilidad de equiparar la imposibilidad de readmisión en caso de despido nulo con el del despido declarado improcedente, en el caso de un trabajador cuya declaración de incapacidad permanente impedía su readmisión.
El Alto Tribunal, en el presente caso, siguiendo la línea del 2015, termina declarando el derecho del trabajador fallecido a que su familia perciba la cuantía por despido improcedente. Para ello, apoya su decisión en la consideración de que no puede hacerse de peor condición al trabajador cuyo despido ha sido declarado nulo que aquel que ha visto declarado improcedente su despido. Debiendo recordar en este punto que, la declaración de nulidad supone un mayor reproche a la ilícita conducta del empresario, de extinguir sin causa la relación laboral, que la declaración de improcedencia, por lo que no parece lógico que puede producir efectos más favorables para el trabajador la declaración de improcedencia que la de nulidad.
Conclusión.
Para el Tribunal Supremo, sí es posible la utilización de la remisión del artículo 281.2 de la LRJS para los despidos declarados nulos, fijándose el percibo de la indemnización por despido improcedente en caso de que el trabajador haya fallecido previamente a la reincorporación, puesto que, en ningún caso se exige un requisito adicional, sino que se interpreta que la importancia radica en que exista una imposibilidad real en la readmisión.

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo considera que la fijación de una talla mínima de 160 cm para acceder al puesto de controlador aéreo de las Fuerzas Armadas constituye una discriminación en el acceso a la función pública de todos los ciudadanos que vulnera la Constitución y el Estatuto Básico del Empleado Público.

El tribunal reconoce el derecho a que se declare apta y a que se asigne plaza en la Academia Básica del Aire a una aspirante que fue excluida del proceso selectivo en 2015 por medir 155 cm, cinco menos que la estatura exigida en dicha convocatoria.

La aspirante se presentó al proceso selectivo convocado para ingresar en la Academia Básica del Aire para acceder a las plazas de la especialidad de Control Aéreo y Sistemas de Información y Telecomunicaciones de la Escala de Suboficiales del Cuerpo General del Ejército del Aire. Dicho proceso constaba de una fase de concurso y otra de oposición. En esta última fase había que superar pruebas de aptitud psicofísica y de lengua inglesa, además de un reconocimiento médico en el Centro de Instrucción de Medicina Aeroespacial.

La recurrente superó todas las pruebas pero fue calificada como no apta en el reconocimiento médico por tener una talla inferior a los 160 centímetros exigidos en el Cuadro Médico de Exclusiones de la Orden PRE/262272007. La talla exigida a un militar de tropa y marinería, en cambio, era de 155 cm.

En su recurso alegaba que la exigencia de un requisito biológico como la talla para acceder a la función pública debía contar con la correspondiente justificación y que se había vulnerado la Constitución y el Estatuto Básico del Empleado Público. Además, sostenía que ese requisito no era necesario para ejercer plenamente las funciones y tareas a desarrollar en el acceso al centro de formación para el puesto de controlador aéreo del Ministerio de Defensa.

La Sala concluye que el requisito de 160 cm por el que se consideró no apta a la recurrente “no está justificado y entraña una diferencia de trato contraria al principio de igualdad”. En primer lugar, el tribunal recuerda que no se ha explicado ni en el proceso administrativo ni en el judicial el motivo por el que es necesaria esa talla para ejercer como controlador aéreo, “y ciertamente, no se alcanza a comprender cuál puede ser”. La Sala añade que la misma Orden Pre/ 2622/2007 que se aplicó a la mujer para excluirla de la plaza admite a quienes midan 155 cm, si ya son militares profesionales de tropa y marinería.

El TS ratifica que el despido del indefinido no fijo se indemniza con 20 días. El tribunal, con su segunda sentencia, sienta jurisprudencia e incide en la diferencia con los interinos,cuyo cese no se compensa.

Es la segunda sentencia del Tribunal Supremo en el mismo sentido y, por tanto, sienta jurisprudencia. Los indefinidos no fijos cuyo despido se produzca por cobertura de plaza tienen derecho a una indemnización de 20 días por año trabajado. El alto tribunal insiste así en su Sentencia nº 261/2019 de 28 Mar. 2019 en equiparar esta situación con el despido por causas objetivas, e incide en la diferencia entre indefinidos no fijos e interinos. Los segundos, tal y como resolvió recientemente en pleno de la Sala de lo Social, pueden ser despedidos sin indemnización alguna.

La primera sentencia que establecía la indemnización de 20 días fue dictada el 28 de marzo de 2017. En ella, el Supremo recordaba que la figura del indefinido no fijo es una creación jurisprudencial a través de la cual se trataba de encauzar legalmente el problema del abuso de los contratos temporales por parte de la Administración Pública. El remedio a tal abuso,explicaban los magistrados, no puede ser la conversión del temporal en funcionario, porque ello
atentaría contra los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública.

En consecuencia, concibieron un contrato que no aparecía regulado en el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP): el del indefinido no fijo.

Cuando el cese del indefinido no fijo “no resulta improcedente, sino que es ajustad o a derecho, la consecuencia del reconocimiento de la indemnización de 20 días deviene automática”, asevera el alto tribunal. Y lo mismo sucedería, continúa, con la indemnización de 12 días si se tratara de una relación temporal.

Los magistrados, no obstante, tal y como ya hicieron en la primera sentencia, subrayan que la decisión de que los interinos no fijos tengan una indemnización de 20 días por año trabajado no surge de la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) del caso De Diego Porras (de 14 de septiembre de 2016). Una resolución “cuya dificultosa y problemática interpretación ha sido corregida”, recuerdan en la sentencia

El pasado 12 de marzo, se publicó en el BOE el Real Decreto-ley en el que se establece la obligación del control horario diario de los trabajadores. Esta ley es de aplicación al personal laboral, también en sanidad, aunque trabaje en la sanidad pública.

El objetivo de esta medida de control es crear un marco de seguridad jurídica que garantice el cumplimiento de los horarios en el trabajo, evitar abusos laborales y fraudes por no pagar o compensar las horas extras.
La abundante jurisprudencia que existe sobre situaciones de vulneración de los derechos de los trabajadores justifica la necesidad de la ley, que llega a la conclusión de que «el registro de jornada, que no de horas extraordinarias, es el requisito constitutivo para controlar los excesos de jornada» y que la inexistencia del registro «coloca a las personas trabajadoras en situación de indefensión que no puede atemperarse porque las horas extraordinarias sean voluntarias, puesto que el único medio de acreditarlas es, precisamente, el control diario».

Esta ley impone la obligación de la implantación de medidas de control horario. Nuestra misión como sindicato es conseguir que lo sea para beneficio del personal interno residente, evitando abusos, registrando y regulando los excesos de jornada que se puedan producir, tanto desde el punto de vista laboral como estableciendo, para estas circunstancias que deben ser excepcionales, complementos retributivos en relación con el concepto de horas extraordinarias.

Pero este objetivo, que busca la protección de los trabajadores, sólo se logrará con el compromiso real de los sindicatos en velar porque se lleve a cabo de forma correcta, no se presione a los trabajadores, se respeten adecuadamente los tiempos de descanso y se retribuya el exceso de jornada como horas extraordinarias, junto con una actuación contundente de la Inspección de Trabajo.

El control horario no está reñido con la formación en el periodo de residencia. Al contrario, esta regulación protege al trabajador/a y asegura los descansos necesarios que recomiendan todas las guías de salud laboral del mundo y, de esta manera, conseguir un mejor rendimiento profesional y una mayor seguridad para los pacientes. No tiene justificación la “cultura” establecida desde hace años de que el profesional residente no tiene horario y que la calidad de su trabajo es reconocida por su dedicación extenuante. Además, esta actitud conlleva el riesgo añadido de que la propia institución sanitaria abuse de los/las profesionales para cubrir necesidades asistenciales.

Estas medidas deberían estar implantadas desde el 12 de mayo. Pero antes de su puesta en práctica, la Conselleria de Sanidad, tal como establece la ley, debe ponerse en contacto con el Comité de Empresa que representa al personal laboral, mayoritariamente residentes, para negociar como se organizará y documentará este registro de jornada.
En la Conselleria de Sanidad hay tres comités de empresa, uno por cada provincia y en el momento actual el único que se ha constituido y está totalmente operativo es el de Valencia.

La figura del trabajador indefinido, no fijo, de las Administraciones Públicas surgió como creación jurisprudencial para dar respuesta a la situación de los contratos temporales en fraude de ley suscritos por las Administraciones Públicas, de forma que la conversión en contratos de duración indefinida, por aplicación de las reglas del art. 15, RDLeg. 1/1995 de 24 de Mar, propició una doctrina que buscaba acomodar la indefinición de la duración de la relación laboral con las especiales particularidades del a eso al empleo público y el respeto a los mandatos constitucionales sobre este punto. Tras pasar por diversos estadios en la aproximación jurisprudencial a la cuestión, el Tribunal Supremo ha dejado sentada la ya consolidada doctrina sobre la matización entre los trabajadores indefinidos y los fijos de plantilla, precisamente para adecuar la situación al empleo público (sentencia de 20 de enero de 1998 del Tribunal Supremo).

Para el Alto Tribunal, la diferenciación radica en la importancia de impedir atribuir al trabajador cuyo contrato temporal ha sido realizado en fraude de Ley la consolidación de fijeza en el puesto de trabajo que venía ocupando por virtud de tal contratación, habida cuenta de que la obligación de las entidades públicas de proveer la cobertura de los puestos de trabajo mediante procesos de selección o promoción, que responden a los principios de mérito, publicidad, capacidad e igualdad, atribuir al contratado laboral la fijeza en un puesto que debe ser ocupado por personal funcionario, supondría anular los derechos constitucionalmente reconocidos a éste. STS 21/07/214 (R. 2099/2013).

Caso distinto sería, por ejemplo, el de empresa públicas transformadas en sociedades privadas sometida a las normas del derecho privado y rigiéndose la contratación de personal por el régimen laboral común; en este último supuesto, nada impediría a partir de dicha transformación, transformar la consecuencia jurídica del fraude de Ley en la contratación temporal en la declaración de fijeza en la relación laboral.

INTERPRETACIÓN POR EL TRIBUNAL SUPREMO

La doctrina tradicional de la Sala IV se encuentra resumida en las STS 24-06-2014 (Rec. 217/2013)

« a) La relación laboral ‘indefinida no fija’ … queda sometida a una condición resolutoria [provisión de la vacante por los procedimiento legales de cobertura], cuyo cumplimiento extingue el contrato por la mera denuncia del empleador y sin necesidad de acudir al procedimiento contemplado en los arts. 51 y 52 RDLeg. 1/1995 de 24 de Mar.

b) La doctrina es extensible a los casos en que el puesto desempeñado desaparece por amortización … porque no podrá cumplirse la provisión reglamentaria y habrá desaparecido el presupuesto de la modalidad contractual.

c)… entenderlo de otro modo llevaría a conclusiones absurdas, ya que o bien supondría la transformación de hecho de la interinidad en una situación propia de un contrato indefinido …, o bien entrañaría la vinculación de la Administración a la provisión por un titular de un puesto de trabajo que estima innecesario y cuya supresión ya ha acordado (reproduciendo otras muchas anteriores, STS 13/05/13 -rcud 1666/2012 -). Y

d) Estas consideraciones son aplicables a los contratos «indefinidos no fijos», pues -como ya se ha dicho- se trata de contratos también sometidos a la condición resolutoria de la provisión reglamentaria de la plaza y -por lo tanto- cuando por amortización no puede realizarse tal provisión, el contrato se extingue ex arts. 49.1.b) RDLeg. 1/1995 de 24 de MarRDLeg. 1/1995 de 24 de Mary 1117 ».

Varapalo judicial de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha al Gobierno regional ya que, por unanimidad, ha anulado las órdenes de 21 de agosto de 2012 que supusieron la supresión de 700 plazas en distintas consejerías y el despido de 400 interinos que ocupaban algunas de ellas.

Entre los argumentos que ha tenido en cuenta la sala para dictar esta sentencia es que la supresión de los puestos de trabajo ocupados por interinos “era materia necesaria de negociación” por afectar “a las condiciones de trabajo de dichos funcionarios”.

La sentencia fija como hecho probado que las consejerías dispusieron de 12 días hábiles para hacer sus propuestas mientras que los sindicatos 3 en período de vacaciones, lo que supone un plazo de “una inferioridad desproporcionada”. A ello se suma que en el acta de la reunión consta, y lo corroboró el director general de la Función pública, que hubo debate “incompleto” porque las intervenciones de los sindicatos “no fueron totalmente contestadas” además de que los debates se dieron en varias ocasiones “por concluidos antes de que pudieran exponer su punto de vista sobre las cuestiones a tratar”.

Por eso es tajante la Sala al afirmar que basta acudir al acta de la reunión de la Mesa de Personal Funcionario “para concluir que en el proceso de negociación no hubo posibilidad real y efectiva de abordar todas las cuestiones relativas los puestos de trabajo afectados por una modificación de las Relaciones de puestos de trabajo de la envergadura de la que se trataba, haciéndose constantes afirmaciones por los sindicatos de que les era negada la posibilidad de presentar la documentación sobre aspectos no tratados sin que esas afirmaciones se contradijeran o negaran por la Administración”.

El Caso «De Diego Porras» iniciado en 2016 parece llegar a su fin. Tras un largo recorrido judicial, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de marzo 2019 (rec. 3970/2016) acaba de dictaminar que los trabajadores interinos por sustitución no tienen derecho a indemnización alguna al finalizar su contrato por cumplimiento del término. Esta doctrina, en definitiva, confirma (en opinión del Alto Tribunal) la adecuación del Derecho interno al contenido de la Directiva 1999/70 (cláusulas 4 y 5).

Para la Sala de lo Social del Tribunal Supermo “no es posible confundir entre las distintas causas de extinción contractual y transformar la finalización regular de un contrato temporal en un supuesto objetivo que el legislador no ha contemplado como tal”.

Con este pronunciamiento, la Sala IV del TS parece haber zanjado definitivamente la polémica al establecer que no cabe “otorgar indemnización alguna por el cese regular del contrato de interinidad, no solo la que calcula la sentencia [recurrida] con arreglo a los 20 días del despido objetivo, sino, incluso, con arreglo a los 12 días”, aseverando en consonancia con lo dicho que “no es posible confundir entre las distintas causas de extinción contractual y transformar la finalización regular de un contrato temporal en un supuesto objetivo que el legislador no ha contemplado como tal”.

La sentencia, tras sintetizar la evolución del caso en cada uno de los diversos episodios, en síntesis, alcanza esta conclusión por los siguientes motivos:

En primer lugar, no es posible extender la indemnización por despido objetivo a los supuestos de extinción por finalización del término de los contratos temporales. En definitiva, para el TS, ni existe trato diferenciado entre temporales e indefinidos en lo que se refiere a la extinción por causas objetivas, ni tampoco cabe equiparar la extinción por término con la resolución prevista en el art. 52 ET.

En segundo lugar, está justificada la diferencia de trato en las indemnizaciones entre contratos temporales. En concreto, el TS entiende que la mera imposición de una indemnización, como la establecida para los otros contratos temporales, no sólo no constituye una sanción por el uso abusivo, sino que ni siquiera posee, por sí sola, el efecto disuasivo frente a esa utilización abusiva de la contratación temporal en tanto que la misma, precisamente por partir de la regularidad de estos contratos, se configura como una indemnización inferior a la que se reconocería al contrato temporal fraudulento.

Como hemos indicado, la medida adoptada en nuestro ordenamiento nacional para satisfacer la obligación de la cláusula 5 de la Directiva se halla en la conversión en indefinido de todo contrato celebrado de modo abusivo o en fraude de ley, lo que provoca una sanción para el empresario mucho más gravosa que la de la indemnizaron de 12 días.

Precisamente, en nuestro ordenamiento jurídico la sanción ante el abuso de la contratación temporal se satisface de modo completo mediante las reglas de los apartados 2 y 3 del art. 15 ET (que se completa con el apartado 5 para las otras modalidades contractuales de duración temporal)”.

En suma, aun cuando ni siquiera se planteaba en el litigio, el pronunciamiento de la sentencia recurrida obliga a rechazar la solución adoptada en suplicación y, por consiguiente, niegue que quepa abonar indemnización alguna (ni los 20 días ni los 12).

De hecho, la razón objetiva que justifica el trato diferenciado radica en el hecho de que en la “interinidad por sustitución el puesto de trabajo está cubierto por otro/a trabajador/a con derecho a reserva de trabajo. Además, dicho puesto no desaparece con el cese de la trabajador/a interino/a y el recurso a la temporalidad halla su motivación en esa concreta y peculiar característica que, a su vez, implica un modo de garantizar el derecho al trabajo de la persona sustituida (art. 35.1 CE). Nada de ello no concurre en las otras modalidades del art. 15.1 ET. Por último, el estímulo que para la empresa pudiera suponer el ahorro de la indemnización de 12 días mediante la prórroga del contrato temporal o a la conversión en fijo, no tiene aquí sentido puesto que el empleo permanece en todo caso al ser cubierto por la persona sustituida al reincorporarse”.

Y, en tercer lugar, no procede plantear la posible aplicación del apartado 64 del caso Montero Mateos porque en este estado del procedimiento, no se suscita ya la cuestión de la eventual calificación de la relación laboral entre las partes como una relación que hubiera de haberse considerado indefinida”.

La cuestión suscitada está referida a todos aquellos supuestos de reversión de contrata de un servicio público acompañada de la transmisión a la administración de los elementos necesarios para desarrollar la actividad, entendidos tales elementos en un sentido amplio, de manera que incluya los activos materiales, inmateriales, la clientela, la analogía o similitud de la actividad desarrollada

La cuestión suscitada ya ha tenido respuesta en las sentencias de 19 de septiembre 2017, en los recursos 2612/2016 , 2629/2016 , 2650/2016 y 2832/2016, 19 de diciembre de 2017, R. 2800/2016, 20 de abril de 2018, R. 2764/2016 y de 5 de junio de 2018, R. 584/2016.

Siguiendo la última sentencia reseñada, los fundamentos de la anterior doctrina pueden resumirse en los siguientes términos:

A) Según doctrina reiterada de la sala de lo social del TS, el hecho de que una Administración Pública decida hacerse cargo de un servicio, previamente descentralizado, para prestarlo de forma directa con su propia plantilla y con
sus propios materiales no implica, necesariamente, que estemos en presencia de una sucesión de empresa comprendida dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 y, por ende, del art. 44 ET.

A la misma conclusión llegó la STJUE de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/09, que aborda una decisión prejudicial para un supuesto de un Ayuntamiento español que decide extinguir la contrata de limpieza y asumirla con sus propios medios contratando nuevo personal”.

B) Es también jurisprudencia reiterada que el hecho de que una Administración recupere la prestación del servicio, anteriormente externalizado, bien con los mismos trabajadores que tenía la empresa que prestaba el servicio, bien con las mismas instalaciones, maquinaria, infraestructura que las que utilizaba la empresa contratista, o bien con ambos elementos determina que, normalmente, estemos ante un supuesto de transmisión de empresa que está situado en el ámbito de aplicación del art. 44 ET. ”

C) El dato de que las infraestructuras o los medios materiales pertenezcan a la Administración que descentraliza, y los hubiera entregado a la empresa contratista para que llevara a cabo la actividad o el servicio encomendado, no impide que pueda apreciarse una sucesión empresarial encuadrable en el ámbito de aplicación de la Directiva. Ello puede ser determinante, incluso, para comprobar la existencia de transmisión empresarial.

La concurrencia de esos elementos determina que estemos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 y del art, 44 ET.

De esta suerte, habría que poner de relieve la STJUE de 26 de noviembre de 2014, Aira Pascual, C-509/2014, que resuelve una cuestión prejudicial planteada por un órgano judicial español. Para el Tribunal de Justicia de la Unión, “no hay duda de la aplicación de la Directiva cuando en un supuesto de reversión de contrata la reasunción de la actividad por parte de la Administración vaya acompañada de la transmisión de los elementos necesarios para desarrollar la actividad, entendidos tales elementos en un sentido amplio, de manera que incluya los activos materiales, inmateriales, la clientela, la analogía o similitud de la actividad desarrollada. Además, la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante, no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva”.

A lo largo del articulado de la Ley de Contratos del Sector Público (Ley 9/2017) la norma se viene refiriendo continuamente al convenio sectorial, y no al de empresa, como norma a tener en cuenta por las empresas que quieran optar a contratos de concesión de servicios con la Administración Pública.

Una muestra de lo expresado en el párrafo anterior la tenemos en el artículo 122.2 cuando afirma que los pliegos deben incluir la obligación del adjudicatario de cumplir las condiciones salariales de los trabajadores conforme al Convenio Colectivo sectorial de aplicación. En el mismo sentido el artículo 101.2 sobre el valor estimado donde se indica que “En los contratos de servicios y de concesión de servicios en los que sea relevante la mano de obra, en la aplicación de la normativa laboral vigente a que se refiere el párrafo anterior se tendrán especialmente en cuenta los costes laborales derivados de los convenios colectivos sectoriales de aplicación” o el artículo 102 sobre el precio en donde se establece que “En aquellos servicios en los que el coste económico principal sean los costes laborales, deberán considerarse los términos económicos de los convenios colectivos sectoriales, nacionales, autonómicos y provinciales aplicables en el lugar de prestación de los servicios

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Y es que resulta curioso que la nueva Ley de contratos anteponga la prioridad aplicativa del convenio de empresa que trajo la reforma laboral del año 2012 y en cambio encumbre al convenio sectorial de nuevo como norma referencial. No obstante, a mi entender la medida podría tener un efecto positivo ya que de esta forma se evitaran recortes en las condiciones de trabajo de los trabajadores que por medio de licitación de sus empresas trabajen para la Administración Pública, poniendo freno a las ofertas temerarias que en muchas ocasiones realizan las empresas a costa de los salarios de sus trabajadores.

LA REMUNICIPALIZACIÓN DE SERVICIOS EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

La nueva ley de contratos prevé la obligación de la Administración de subrogarse en los contratos de los trabajadores en este tipo de supuestos. En este sentido, el articulo 130.3 establece que “En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general”.

Por lo tanto, la Administración debe subrogarse en los contratos de los trabajadores que venían desarrollando esa actividad cuando se trate de un supuesto de sucesión de empresa, por establecerlo así una norma legal.

Mayores dudas suscita la relación que estos trabajadores tendrán con la administración

En principio, si tenemos en cuenta que la Administración no puede incorporar a sus plantillas empleados de manera directa sino que deben concurrir teniendo en cuenta los principios de igualdad, mérito y capacidad, debemos concluir que estos trabajadores serán indefinidos no fijos.

La Sala considera que la norma ignora la realidad plurilingüe de la Comunidad Valenciana reconocida en el Estatuto de Autonomía. Declara contrarios a Derecho los preceptos que daban un uso destacado al valenciano sobre el castellano en las notificaciones, la rotulación de edificios y la comunicación entre los empleados públicos y con los ciudadanos. También considera nulos los artículos relativos al uso del valenciano en publicaciones y publicidad institucional, en los concursos públicos con proveedores, en la rotulación de carreteras, caminos y otras dependiencias y servicios de interés público que depende de entidades locales

La sentencia de 17 de julio de 2018 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (TSJCV) ha declarado la nulidad parcial del Decreto 6/2017 de la Generalitat Valenciana que regula el uso del castellano y del valenciano en la Administración pública autonómica.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Alto Tribunal valenciano estima parcialmente el recurso interpuesto y anula 11 artículos y una disposición final que daban un uso destacado al valenciano sobre el castellano en aspectos como las notificaciones en los trámites administrativos o la comunicación entre los empleados públicos y la de éstos con los ciudadanos.

Los magistrados de la Sección Cuarta validan el resto de la norma cuya nulidad íntegra reclamaban los recurrentes, que mantenían que la discriminación positiva a favor del valenciano no garantizaba el derecho de los ciudadanos a relacionarse con la Administración en la lengua oficial de su elección.
La atención a los ciudadanos presencial, telemática o telefónica

El Tribunal considera contrario a Derecho el artículo que impone al personal de la Administración de la Generalitat que atiende a la ciudadanía la obligación de iniciar en valenciano la comunicación con los particulares.
Siendo las dos lenguas oficiales medio normal de comunicación, “imponer de manera general y en toda circunstancia y sin justificación conocida”, el uso de una contraviene el Estatuto de Autonomía, la Ley de Uso y Enseñanza del Valenciano y la doctrina del Tribunal Constitucional, que considera inconstitucional que el uso preferente de una lengua sea impuesto por la norma en detrimento de la otra lengua oficial.
Comunicaciones y notificaciones de expedientes

Los magistrados de la Sala de lo Contencioso del TSJ consideran que los documentos o expedientes emitidos por la Generalitat en valenciano sólo tienen validez dentro de la Comunidad Autónoma. Esto implica que para que tengan eficacia en otras regiones han de ser traducidos al castellano también cuando van dirigidos a aquellas autonomías que la Generalitat denomina del “mismo ámbito lingüístico” que la valenciana, es decir Cataluña y Baleares, porque el valenciano no es lengua cooficial en las mismas.

Tras analizar la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, la Sala concluye que el Decreto impugnado contraviene el Estatuto de Autonomía y la Ley de Uso y Enseñanza del Valenciano que pretende desarrollar, motivo por el cual declara nulos aquellos artículos del decreto que pretenden validar el uso del valenciano en los trámites con otras comunidades a las que se alude como “pertenecientes al mismo ámbito lingüistico”.

“Con independencia de la naturaleza, concepto o consideración que se pueda mantener sobre el valenciano y/o catalán, aun en la tesis de que una y otra lengua cooficial en las comunidades autónomas de Cataluña, Baleares y Valencia forman parte del mismo sistema lingüístico, que conforman una comunidad lingüística y ámbito lingüístico, que desde el punto de vista de la filología, valenciano y catalán sean la misma lengua, o incluso aunque se admitiera sin matices que científicamente son lo mismo valenciano y catalán y no lenguas similares– esta Sala no se define en ese punto- se juzga que el Decreto impugnado contraviene el sistema de fuentes determinado en la Constitución, aparte de no respetar el principio de jerarquía dentro del subsistema normativo autonómico valenciano”.

El TSJCV avala la norma del Consell en lo que afecta al resto de aspectos relacionados con las notificaciones por cuanto, en contra de lo sostenido por los recurrentes, sí garantiza el derecho de los ciudadanos a elegir la lengua cooficial de las comunicaciones con la Administración, tanto en los procedimientos iniciados de oficio como en los iniciados a solicitud del interesado.

De modo que, según subraya el Tribunal, tal solicitud de la persona interesada para que se redacten los escritos en castellano se entiende implícita en el caso de que el procedimiento se haya incoado a petición del particular con una solicitud cumplimentada en castellano;y en los procedimientos incoados de oficio, a partir de la presentación de algún escrito en esa misma lengua cooficial.

Lo mismo ocurre con los certificados. No es ilegal expedirlos por defecto en valenciano, salvo que el solicitante pida que se hagan en castellano.

Rotulación informativa de dependencias de la Generalitat

La sentencia también considera ilegal la regulación que hace el decreto de la Generalitat sobre el idioma a utilizar en los rótulos informativos de oficinas e instalaciones de la Administración de la Generalitat. El uso exclusivo del valenciano para las zonas valencianoparlantes y la posibilidad de emplear ambas lenguas para los territorios de predominio lingüístico castellano “no preserva el equilibrio entre las dos lenguas oficiales”, señalan los magistrados que apelan a las sentencias del Constitucional para recordar que “no existe el deber de conocer el valenciano y sí el castellano”.

“El precepto es ilegal por dos razones: no preserva el equilibrio entre las dos lenguas oficiales, con la consecuencia de que no se dispensa el mismo trato a los ciudadanos castellanohablantes que a los valencianohablantes; no se olvide que no existe el deber de conocer el valenciano y sí el castellano, como se recuerda en las sentencias constitucionales citadas”, razonan los magistrados.

Las comunicaciones entre empleados públicos

El Tribunal, en una sentencia notificada hoy a las partes, tampoco considera ajustado a Derecho el artículo que establece que las actuaciones administrativas internas, las que se entablan fundamentalmente entre empleados públicos, se redacten exclusivamente en valenciano como prevé la norma aprobada por el Consell, por cuanto no todos tienen la obligación de conocer el valenciano.

Sobre este punto, la sentencia señala que “las actuaciones internas se entablan fundamentalmente entre empleados públicos, sin que una gran parte de ellos tenga legalmente la obligación de conocer el valenciano, menos hasta el punto de poder comunicarse por escrito en dicha lengua”.

Al respecto, el Tribunal explica que la norma anulada parcialmente ignora la realidad plurilingüe de la Comunidad Valenciana reconocida en el Estatuto de Autonomía, en la que existen territorios predominantemente castellanoparlantes, con dependencias y servicios de carácter administrativo de la Generalitat. El artículo declarado nulo impone que “las actuaciones internas, también en esos casos, porque nada se salva en el precepto, se redactarán en valenciano”.

Según la sentencia, “la protección y recuperación del valenciano, como medida de fomento para su uso en todas las actividades administrativas son objetivos del todo consecuentes con el carácter de lengua propia de la Comunidad Valenciana” según el artículo 6 del Estatuto de Autonomía. “Faltaría más”, apostillan los magistrados, que, matizan que esto “ha de acometerse en el marco estatutario y legal conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que niegan la viabilidad jurídica de que lleve consigo proscribir el castellano, porque ha de permitirse utilizar también esa lengua oficial y normal en todas las administraciones públicas”.

Publicaciones y publicidad institucional

Los magistrados también anulan parcialmente el artículo que establece que las publicaciones periódicas de la Generalitat y la publicidad institucional se redactarán en valenciano. Tras recordar “la inexistencia de un deber de conocer el valenciano”, la Sala concluye que “la previsión de que sólo obligatoriamente hayan de redactarse en valenciano los folletos, carteles y avisos de cáracter informativo o divulgativo en cualquier soporte y, en general, todas las publicaciones, conculca el régimen de cooficialidad que deriva de la Constitución, del Estatuto de Autonomía y de la Ley de Uso y Enseñanza del Valenciano”.

Contratación pública, competencia estatal

Igualmente discriminatorio es el artículo que impone el empleo del valenciano a los licitadores que opten a los concursos públicos. “Esto supone desconocer que la opción lingüística no solo viene reconocida a la ciudadanía”, sino que “también alcanza a los contratistas o aspirantes a serlo, domiciliados dentro o fuera del territorio autonómico”. Establecer el valenciano entre los requisitos de los pliegos de condiciones de los concursos públicos carece de “cobertura legal” porque la regulación de la materia relativa a contratos del sector público es una competencia estatal; no autonómica.

Artículos sin reproche de juridicidad

La Sala rechaza el recurso del en aquellos extremos en los que pretendía la nulidad de otros artículos como el que regula la lengua que se utiliza en las relaciones con las instituciones estatutarias y con las entidades locales valencianas. El hecho de que las primeras, las comunicaciones con instituciones estatutarias, se haga en valenciano “no merece reproche de juridicidad”; la misma consideración es aplicable a las comunicaciones con el resto de administraciones con sede en la Comunidad y con otras Administraciones públicas.

Con respecto a las segundas, el hecho de que las comunicaciones con entidades locales de territorios de predominio lingüístico castellano se redacten también en valenciano, “es una medida de fomento” de esta última lengua “perfectamente ajustada” a la Constitución y al Estatuto de Autonomía.