empleo público

El Caso «De Diego Porras» iniciado en 2016 parece llegar a su fin. Tras un largo recorrido judicial, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de marzo 2019 (rec. 3970/2016) acaba de dictaminar que los trabajadores interinos por sustitución no tienen derecho a indemnización alguna al finalizar su contrato por cumplimiento del término. Esta doctrina, en definitiva, confirma (en opinión del Alto Tribunal) la adecuación del Derecho interno al contenido de la Directiva 1999/70 (cláusulas 4 y 5).

Para la Sala de lo Social del Tribunal Supermo “no es posible confundir entre las distintas causas de extinción contractual y transformar la finalización regular de un contrato temporal en un supuesto objetivo que el legislador no ha contemplado como tal”.

Con este pronunciamiento, la Sala IV del TS parece haber zanjado definitivamente la polémica al establecer que no cabe “otorgar indemnización alguna por el cese regular del contrato de interinidad, no solo la que calcula la sentencia [recurrida] con arreglo a los 20 días del despido objetivo, sino, incluso, con arreglo a los 12 días”, aseverando en consonancia con lo dicho que “no es posible confundir entre las distintas causas de extinción contractual y transformar la finalización regular de un contrato temporal en un supuesto objetivo que el legislador no ha contemplado como tal”.

La sentencia, tras sintetizar la evolución del caso en cada uno de los diversos episodios, en síntesis, alcanza esta conclusión por los siguientes motivos:

En primer lugar, no es posible extender la indemnización por despido objetivo a los supuestos de extinción por finalización del término de los contratos temporales. En definitiva, para el TS, ni existe trato diferenciado entre temporales e indefinidos en lo que se refiere a la extinción por causas objetivas, ni tampoco cabe equiparar la extinción por término con la resolución prevista en el art. 52 ET.

En segundo lugar, está justificada la diferencia de trato en las indemnizaciones entre contratos temporales. En concreto, el TS entiende que la mera imposición de una indemnización, como la establecida para los otros contratos temporales, no sólo no constituye una sanción por el uso abusivo, sino que ni siquiera posee, por sí sola, el efecto disuasivo frente a esa utilización abusiva de la contratación temporal en tanto que la misma, precisamente por partir de la regularidad de estos contratos, se configura como una indemnización inferior a la que se reconocería al contrato temporal fraudulento.

Como hemos indicado, la medida adoptada en nuestro ordenamiento nacional para satisfacer la obligación de la cláusula 5 de la Directiva se halla en la conversión en indefinido de todo contrato celebrado de modo abusivo o en fraude de ley, lo que provoca una sanción para el empresario mucho más gravosa que la de la indemnizaron de 12 días.

Precisamente, en nuestro ordenamiento jurídico la sanción ante el abuso de la contratación temporal se satisface de modo completo mediante las reglas de los apartados 2 y 3 del art. 15 ET (que se completa con el apartado 5 para las otras modalidades contractuales de duración temporal)”.

En suma, aun cuando ni siquiera se planteaba en el litigio, el pronunciamiento de la sentencia recurrida obliga a rechazar la solución adoptada en suplicación y, por consiguiente, niegue que quepa abonar indemnización alguna (ni los 20 días ni los 12).

De hecho, la razón objetiva que justifica el trato diferenciado radica en el hecho de que en la “interinidad por sustitución el puesto de trabajo está cubierto por otro/a trabajador/a con derecho a reserva de trabajo. Además, dicho puesto no desaparece con el cese de la trabajador/a interino/a y el recurso a la temporalidad halla su motivación en esa concreta y peculiar característica que, a su vez, implica un modo de garantizar el derecho al trabajo de la persona sustituida (art. 35.1 CE). Nada de ello no concurre en las otras modalidades del art. 15.1 ET. Por último, el estímulo que para la empresa pudiera suponer el ahorro de la indemnización de 12 días mediante la prórroga del contrato temporal o a la conversión en fijo, no tiene aquí sentido puesto que el empleo permanece en todo caso al ser cubierto por la persona sustituida al reincorporarse”.

Y, en tercer lugar, no procede plantear la posible aplicación del apartado 64 del caso Montero Mateos porque en este estado del procedimiento, no se suscita ya la cuestión de la eventual calificación de la relación laboral entre las partes como una relación que hubiera de haberse considerado indefinida”.

“

La cuestión suscitada está referida a todos aquellos supuestos de reversión de contrata de un servicio público acompañada de la transmisión a la administración de los elementos necesarios para desarrollar la actividad, entendidos tales elementos en un sentido amplio, de manera que incluya los activos materiales, inmateriales, la clientela, la analogía o similitud de la actividad desarrollada

La cuestión suscitada ya ha tenido respuesta en las sentencias de 19 de septiembre 2017, en los recursos 2612/2016 , 2629/2016 , 2650/2016 y 2832/2016, 19 de diciembre de 2017, R. 2800/2016, 20 de abril de 2018, R. 2764/2016 y de 5 de junio de 2018, R. 584/2016.

Siguiendo la última sentencia reseñada, los fundamentos de la anterior doctrina pueden resumirse en los siguientes términos:

A) Según doctrina reiterada de la sala de lo social del TS, el hecho de que una Administración Pública decida hacerse cargo de un servicio, previamente descentralizado, para prestarlo de forma directa con su propia plantilla y con
sus propios materiales no implica, necesariamente, que estemos en presencia de una sucesión de empresa comprendida dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 y, por ende, del art. 44 ET.

A la misma conclusión llegó la STJUE de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/09, que aborda una decisión prejudicial para un supuesto de un Ayuntamiento español que decide extinguir la contrata de limpieza y asumirla con sus propios medios contratando nuevo personal”.

B) Es también jurisprudencia reiterada que el hecho de que una Administración recupere la prestación del servicio, anteriormente externalizado, bien con los mismos trabajadores que tenía la empresa que prestaba el servicio, bien con las mismas instalaciones, maquinaria, infraestructura que las que utilizaba la empresa contratista, o bien con ambos elementos determina que, normalmente, estemos ante un supuesto de transmisión de empresa que está situado en el ámbito de aplicación del art. 44 ET. ”

C) El dato de que las infraestructuras o los medios materiales pertenezcan a la Administración que descentraliza, y los hubiera entregado a la empresa contratista para que llevara a cabo la actividad o el servicio encomendado, no impide que pueda apreciarse una sucesión empresarial encuadrable en el ámbito de aplicación de la Directiva. Ello puede ser determinante, incluso, para comprobar la existencia de transmisión empresarial.

La concurrencia de esos elementos determina que estemos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 y del art, 44 ET.

De esta suerte, habría que poner de relieve la STJUE de 26 de noviembre de 2014, Aira Pascual, C-509/2014, que resuelve una cuestión prejudicial planteada por un órgano judicial español. Para el Tribunal de Justicia de la Unión, “no hay duda de la aplicación de la Directiva cuando en un supuesto de reversión de contrata la reasunción de la actividad por parte de la Administración vaya acompañada de la transmisión de los elementos necesarios para desarrollar la actividad, entendidos tales elementos en un sentido amplio, de manera que incluya los activos materiales, inmateriales, la clientela, la analogía o similitud de la actividad desarrollada. Además, la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante, no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva”.

A lo largo del articulado de la Ley de Contratos del Sector Público (Ley 9/2017) la norma se viene refiriendo continuamente al convenio sectorial, y no al de empresa, como norma a tener en cuenta por las empresas que quieran optar a contratos de concesión de servicios con la Administración Pública.

Una muestra de lo expresado en el párrafo anterior la tenemos en el artículo 122.2 cuando afirma que los pliegos deben incluir la obligación del adjudicatario de cumplir las condiciones salariales de los trabajadores conforme al Convenio Colectivo sectorial de aplicación. En el mismo sentido el artículo 101.2 sobre el valor estimado donde se indica que “En los contratos de servicios y de concesión de servicios en los que sea relevante la mano de obra, en la aplicación de la normativa laboral vigente a que se refiere el párrafo anterior se tendrán especialmente en cuenta los costes laborales derivados de los convenios colectivos sectoriales de aplicación” o el artículo 102 sobre el precio en donde se establece que “En aquellos servicios en los que el coste económico principal sean los costes laborales, deberán considerarse los términos económicos de los convenios colectivos sectoriales, nacionales, autonómicos y provinciales aplicables en el lugar de prestación de los servicios”

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Y es que resulta curioso que la nueva Ley de contratos anteponga la prioridad aplicativa del convenio de empresa que trajo la reforma laboral del año 2012 y en cambio encumbre al convenio sectorial de nuevo como norma referencial. No obstante, a mi entender la medida podría tener un efecto positivo ya que de esta forma se evitaran recortes en las condiciones de trabajo de los trabajadores que por medio de licitación de sus empresas trabajen para la Administración Pública, poniendo freno a las ofertas temerarias que en muchas ocasiones realizan las empresas a costa de los salarios de sus trabajadores.

LA REMUNICIPALIZACIÓN DE SERVICIOS EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

La nueva ley de contratos prevé la obligación de la Administración de subrogarse en los contratos de los trabajadores en este tipo de supuestos. En este sentido, el articulo 130.3 establece que “En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general”.

Por lo tanto, la Administración debe subrogarse en los contratos de los trabajadores que venían desarrollando esa actividad cuando se trate de un supuesto de sucesión de empresa, por establecerlo así una norma legal.

Mayores dudas suscita la relación que estos trabajadores tendrán con la administración

En principio, si tenemos en cuenta que la Administración no puede incorporar a sus plantillas empleados de manera directa sino que deben concurrir teniendo en cuenta los principios de igualdad, mérito y capacidad, debemos concluir que estos trabajadores serán indefinidos no fijos.

La Sala considera que la norma ignora la realidad plurilingüe de la Comunidad Valenciana reconocida en el Estatuto de Autonomía. Declara contrarios a Derecho los preceptos que daban un uso destacado al valenciano sobre el castellano en las notificaciones, la rotulación de edificios y la comunicación entre los empleados públicos y con los ciudadanos. También considera nulos los artículos relativos al uso del valenciano en publicaciones y publicidad institucional, en los concursos públicos con proveedores, en la rotulación de carreteras, caminos y otras dependiencias y servicios de interés público que depende de entidades locales

La sentencia de 17 de julio de 2018 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (TSJCV) ha declarado la nulidad parcial del Decreto 6/2017 de la Generalitat Valenciana que regula el uso del castellano y del valenciano en la Administración pública autonómica.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Alto Tribunal valenciano estima parcialmente el recurso interpuesto y anula 11 artículos y una disposición final que daban un uso destacado al valenciano sobre el castellano en aspectos como las notificaciones en los trámites administrativos o la comunicación entre los empleados públicos y la de éstos con los ciudadanos.

Los magistrados de la Sección Cuarta validan el resto de la norma cuya nulidad íntegra reclamaban los recurrentes, que mantenían que la discriminación positiva a favor del valenciano no garantizaba el derecho de los ciudadanos a relacionarse con la Administración en la lengua oficial de su elección.
La atención a los ciudadanos presencial, telemática o telefónica

El Tribunal considera contrario a Derecho el artículo que impone al personal de la Administración de la Generalitat que atiende a la ciudadanía la obligación de iniciar en valenciano la comunicación con los particulares.
Siendo las dos lenguas oficiales medio normal de comunicación, “imponer de manera general y en toda circunstancia y sin justificación conocida”, el uso de una contraviene el Estatuto de Autonomía, la Ley de Uso y Enseñanza del Valenciano y la doctrina del Tribunal Constitucional, que considera inconstitucional que el uso preferente de una lengua sea impuesto por la norma en detrimento de la otra lengua oficial.
Comunicaciones y notificaciones de expedientes

Los magistrados de la Sala de lo Contencioso del TSJ consideran que los documentos o expedientes emitidos por la Generalitat en valenciano sólo tienen validez dentro de la Comunidad Autónoma. Esto implica que para que tengan eficacia en otras regiones han de ser traducidos al castellano también cuando van dirigidos a aquellas autonomías que la Generalitat denomina del “mismo ámbito lingüístico” que la valenciana, es decir Cataluña y Baleares, porque el valenciano no es lengua cooficial en las mismas.

Tras analizar la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, la Sala concluye que el Decreto impugnado contraviene el Estatuto de Autonomía y la Ley de Uso y Enseñanza del Valenciano que pretende desarrollar, motivo por el cual declara nulos aquellos artículos del decreto que pretenden validar el uso del valenciano en los trámites con otras comunidades a las que se alude como “pertenecientes al mismo ámbito lingüistico”.

“Con independencia de la naturaleza, concepto o consideración que se pueda mantener sobre el valenciano y/o catalán, aun en la tesis de que una y otra lengua cooficial en las comunidades autónomas de Cataluña, Baleares y Valencia forman parte del mismo sistema lingüístico, que conforman una comunidad lingüística y ámbito lingüístico, que desde el punto de vista de la filología, valenciano y catalán sean la misma lengua, o incluso aunque se admitiera sin matices que científicamente son lo mismo valenciano y catalán y no lenguas similares– esta Sala no se define en ese punto- se juzga que el Decreto impugnado contraviene el sistema de fuentes determinado en la Constitución, aparte de no respetar el principio de jerarquía dentro del subsistema normativo autonómico valenciano”.

El TSJCV avala la norma del Consell en lo que afecta al resto de aspectos relacionados con las notificaciones por cuanto, en contra de lo sostenido por los recurrentes, sí garantiza el derecho de los ciudadanos a elegir la lengua cooficial de las comunicaciones con la Administración, tanto en los procedimientos iniciados de oficio como en los iniciados a solicitud del interesado.

De modo que, según subraya el Tribunal, tal solicitud de la persona interesada para que se redacten los escritos en castellano se entiende implícita en el caso de que el procedimiento se haya incoado a petición del particular con una solicitud cumplimentada en castellano;y en los procedimientos incoados de oficio, a partir de la presentación de algún escrito en esa misma lengua cooficial.

Lo mismo ocurre con los certificados. No es ilegal expedirlos por defecto en valenciano, salvo que el solicitante pida que se hagan en castellano.

Rotulación informativa de dependencias de la Generalitat

La sentencia también considera ilegal la regulación que hace el decreto de la Generalitat sobre el idioma a utilizar en los rótulos informativos de oficinas e instalaciones de la Administración de la Generalitat. El uso exclusivo del valenciano para las zonas valencianoparlantes y la posibilidad de emplear ambas lenguas para los territorios de predominio lingüístico castellano “no preserva el equilibrio entre las dos lenguas oficiales”, señalan los magistrados que apelan a las sentencias del Constitucional para recordar que “no existe el deber de conocer el valenciano y sí el castellano”.

“El precepto es ilegal por dos razones: no preserva el equilibrio entre las dos lenguas oficiales, con la consecuencia de que no se dispensa el mismo trato a los ciudadanos castellanohablantes que a los valencianohablantes; no se olvide que no existe el deber de conocer el valenciano y sí el castellano, como se recuerda en las sentencias constitucionales citadas”, razonan los magistrados.

Las comunicaciones entre empleados públicos

El Tribunal, en una sentencia notificada hoy a las partes, tampoco considera ajustado a Derecho el artículo que establece que las actuaciones administrativas internas, las que se entablan fundamentalmente entre empleados públicos, se redacten exclusivamente en valenciano como prevé la norma aprobada por el Consell, por cuanto no todos tienen la obligación de conocer el valenciano.

Sobre este punto, la sentencia señala que “las actuaciones internas se entablan fundamentalmente entre empleados públicos, sin que una gran parte de ellos tenga legalmente la obligación de conocer el valenciano, menos hasta el punto de poder comunicarse por escrito en dicha lengua”.

Al respecto, el Tribunal explica que la norma anulada parcialmente ignora la realidad plurilingüe de la Comunidad Valenciana reconocida en el Estatuto de Autonomía, en la que existen territorios predominantemente castellanoparlantes, con dependencias y servicios de carácter administrativo de la Generalitat. El artículo declarado nulo impone que “las actuaciones internas, también en esos casos, porque nada se salva en el precepto, se redactarán en valenciano”.

Según la sentencia, “la protección y recuperación del valenciano, como medida de fomento para su uso en todas las actividades administrativas son objetivos del todo consecuentes con el carácter de lengua propia de la Comunidad Valenciana” según el artículo 6 del Estatuto de Autonomía. “Faltaría más”, apostillan los magistrados, que, matizan que esto “ha de acometerse en el marco estatutario y legal conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que niegan la viabilidad jurídica de que lleve consigo proscribir el castellano, porque ha de permitirse utilizar también esa lengua oficial y normal en todas las administraciones públicas”.

Publicaciones y publicidad institucional

Los magistrados también anulan parcialmente el artículo que establece que las publicaciones periódicas de la Generalitat y la publicidad institucional se redactarán en valenciano. Tras recordar “la inexistencia de un deber de conocer el valenciano”, la Sala concluye que “la previsión de que sólo obligatoriamente hayan de redactarse en valenciano los folletos, carteles y avisos de cáracter informativo o divulgativo en cualquier soporte y, en general, todas las publicaciones, conculca el régimen de cooficialidad que deriva de la Constitución, del Estatuto de Autonomía y de la Ley de Uso y Enseñanza del Valenciano”.

Contratación pública, competencia estatal

Igualmente discriminatorio es el artículo que impone el empleo del valenciano a los licitadores que opten a los concursos públicos. “Esto supone desconocer que la opción lingüística no solo viene reconocida a la ciudadanía”, sino que “también alcanza a los contratistas o aspirantes a serlo, domiciliados dentro o fuera del territorio autonómico”. Establecer el valenciano entre los requisitos de los pliegos de condiciones de los concursos públicos carece de “cobertura legal” porque la regulación de la materia relativa a contratos del sector público es una competencia estatal; no autonómica.

Artículos sin reproche de juridicidad

La Sala rechaza el recurso del en aquellos extremos en los que pretendía la nulidad de otros artículos como el que regula la lengua que se utiliza en las relaciones con las instituciones estatutarias y con las entidades locales valencianas. El hecho de que las primeras, las comunicaciones con instituciones estatutarias, se haga en valenciano “no merece reproche de juridicidad”; la misma consideración es aplicable a las comunicaciones con el resto de administraciones con sede en la Comunidad y con otras Administraciones públicas.

Con respecto a las segundas, el hecho de que las comunicaciones con entidades locales de territorios de predominio lingüístico castellano se redacten también en valenciano, “es una medida de fomento” de esta última lengua “perfectamente ajustada” a la Constitución y al Estatuto de Autonomía.

Los Presupuestos Generales del Estado fundamentan su marco normativo básico en nuestra Carta Magna, la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978, así como en la Ley General Presupuestaria y en la Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.

Para este año 2018, los recientemente aprobados Presupuestos Generales del Estado aprobados establecen los requisitos para la determinación o modificación de retribuciones del personal laboral al servicio de las administraciones públicas que exigirán, en todo caso, del informe favorable del Ministerio de Hacienda y Función Pública.

De conformidad con el art. 18.2 dela Ley de Presupuestos, la masa salarial del personal laboral, tendrá un incremento global superior al 1,5 por ciento respecto a las vigentes a 31 de diciembre de 2017, sin perjuicio de lo que pudiera derivarse de la consecución de los objetivos asignados a cada Departamento ministerial, Organismo público, resto de entes públicos, sociedades mercantiles estatales, fundaciones del sector público estatal y consorcios participados mayoritariamente por las Administraciones y Organismos que integran el sector público estatal, mediante el incremento de la productividad o modificación de los sistemas de organización del trabajo o clasificación profesional, previo el informe señalado en el apartado anterior. Tampoco experimentarán incremento superior al establecido en el artículo 18.dos de la ley de Presupuestos Generales del Estado, las retribuciones de cualquier otro personal vinculado mediante una relación de carácter laboral no acogido a convenio con independencia de su tipología, modalidad o naturaleza, incluido el personal directivo del sector público. En cuanto a las indemnizaciones o suplidos del personal laboral, que se regirán por su normativa específica, no podrán experimentar un crecimiento superior al que se establezca para el personal no laboral de la Administración General del Estado.

Por lo que se refiere al personal laboral en el exterior, será el Ministerio de Hacienda y Función Público quien determinará y, en su caso, actualizará las retribuciones del personal laboral en el exterior de acuerdo con las circunstancias específicas de cada país.

A mayor abundamiento, la recientemente aprobada Ley de Presupuestos establece que las Administraciones Públicas que en el ejercicio anterior hayan cumplido los objetivos de estabilidad presupuestaria y deuda pública y la regla de gasto, tendrán una tasa de reposición del 100 por cien. Adicionalmente, podrán disponer de una tasa del 8 por ciento destinada a aquellos ámbitos o sectores que requieran un refuerzo de efectivos, siempre dentro del marco de la estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.

La nueva ley Presupuestos Generales del Estado atribuye a la Secretaría de Estado de Función Pública la competencia para convocar los procesos selectivos de acceso a los Cuerpos y Escalas de funcionarios adscritos a dicha Secretaría de Estado, así como los correspondientes al personal laboral del Convenio Único de la Administración General del Estado. En cuanto a la contratación de personal laboral temporal y el nombramiento de funcionarios interinos y de personal estatutario temporal, requerirá la previa autorización del Ministerio de Hacienda y Función Pública.

Con carácter específico, la nueva Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018 prevé que la Sociedad Estatal Servicios y Estudios para la Navegación Aérea y la Seguridad Aeronáutica S.M.E. M.P. S.A. (SENASA) pueda celebrar en 2018, con carácter extraordinario, 109 contratos laborales indefinidos, previa autorización del Ministerio de Hacienda y Función Pública. De igual modo, la Sociedad Mercantil Estatal Instituto Nacional de Ciberseguridad de España S.A. M.P. podrá celebrar, con carácter extraordinario, setenta contratos laborales indefinidos, en un plan a tres años, previa autorización del Ministerio de Hacienda y Función Pública. Asimismo, la vigente Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018 autoriza un total de 25 plazas en los Organismos Públicos de Investigación de la Administración del Estado, para la contratación de personal investigador doctor, con certificado I3, en la modalidad de Investigador distinguido, como personal laboral fijo en dichos Organismos, previa acreditación de que la Oferta de Empleo Público de estas plazas no afecta a los límites fijados en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. Al mismo tiempo, el Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) tendrá en 2018 una oferta extraordinaria de 183 plazas, previa autorización del Ministerio de Hacienda y Función Pública, a través de las Secretarías de Estado de Presupuestos y Gastos y de Función Pública.
El número de puestos de personal directivo existentes en el ámbito del sector público estatal no podrá incrementarse respecto al año anterior, si bien se prevé que las sociedades mercantiles estatales y entidades públicas empresariales que presenten beneficios en dos de los últimos tres ejercicios y se encuentren en un proceso de expansión como las fundaciones del sector público estatal que presenten resultado presupuestario positivo en dos de los últimos tres ejercicios, podrán incrementar el número de directivos previa autorización del Ministerio de Hacienda y Función Pública, a través de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos.

Por lo que se refiere a las sociedades mercantiles públicas y las entidades públicas empresariales, la nueva Ley de Presupuestos Generales del Estado prevé la posibilidad de que puedan proceder a la contratación de nuevo personal con las limitaciones y requisitos establecidos en la presente Ley de presupuestos. Las limitaciones a la contratación que se contienen en la presente Ley General de Presupuestos no serán de aplicación cuando se trate de contratación de personal, funcionario o laboral, con una relación preexistente de carácter fija e indefinida en el sector público estatal, autonómico o local en el que, respectivamente, esté incluida la correspondiente entidad pública empresarial o sociedad mercantil, así como, en aquellos ámbitos que presenten especiales dificultades de cobertura, a reservistas de especial disponibilidad que se encuentren percibiendo, hasta el momento de la celebración del contrato, la asignación por disponibilidad en la cuantía y condiciones previstas en el artículo 19.1 de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería. Los contratos celebrados al amparo de lo establecido en este apartado generarán derecho a seguir percibiendo, desde la fecha de su celebración, el complemento de antigüedad en la misma cuantía que se viniera percibiendo en el Departamento ministerial, Organismo Público, sociedad, fundación o consorcio de procedencia.
Por contra, la Ley de Presupuestos limita la contratación en los entes del sector público estatal de puestos o plazas vacantes de personal laboral de los entes del sector público estatal salvo en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables que requerirán la previa y expresa autorización del Ministerio de Hacienda y Función Pública a través de las Secretarías de Estado de Presupuestos y Gastos y de Función Pública. No obstante, y con el objeto de posibilitar la adecuada optimización de los recursos humanos existentes en el sector público, las Secretarías de Estado de Presupuestos y Gastos y de Función Pública podrán autorizar a los organismos autónomos y agencias estatales y entes públicos, a contratar a personal laboral fijo con destino en Departamentos u Organismos Públicos del sector público estatal, así como, en aquellos ámbitos que presenten especiales dificultades de cobertura, a reservistas de especial disponibilidad que se encuentren percibiendo, hasta el momento de la celebración del contrato, la asignación por disponibilidad en la cuantía y condiciones previstos en el artículo 19.1 de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería.
Los Departamentos ministeriales, Organismos autónomos, Agencias estatales, Entidades Gestoras de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Gerencia de Informática de la Seguridad Social podrán formalizar, con cargo a los respectivos créditos de inversiones, contrataciones de personal de carácter temporal para la realización de obras o servicios, siempre que que la contratación tenga por objeto la ejecución de obras por administración directa y con aplicación de la legislación de contratos del Estado, o la realización de servicios que tengan la naturaleza de inversiones, que tales obras o servicios correspondan a inversiones previstas y aprobadas en
los Presupuestos Generales del Estado y por último que las obras o servicios no puedan ser ejecutados con el personal fijo de plantilla y no exista disponibilidad suficiente en el crédito presupuestario destinado a la contratación de personal, pudiendo la contratación exceder del ejercicio presupuestario cuando se trate de obras o servicios que hayan de exceder de dicho ejercicio y correspondan a proyectos de inversión de carácter plurianual que cumplan los requisitos que para éstos se prevé en el artículo 47 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado

En relación con las fundaciones del sector público, la ley les autoriza a contratar nuevo personal con las limitaciones y requisitos establecidos en la presente disposición. Las citadas limitaciones no serán de aplicación cuando se trate de contrataciones de personal, funcionario o laboral, con una relación preexistente de carácter fija e indefinida en el sector público estatal, autonómico o local en el que, respectivamente, esté incluida la correspondiente fundación del sector público así como, en aquellos ámbitos que presenten especiales dificultades de cobertura, a reservistas de especial disponibilidad que se encuentren percibiendo, hasta el momento de la celebración del contrato, la asignación por disponibilidad en la cuantía y condiciones previstos en el artículo 19.1 de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería. Los contratos celebrados al amparo de lo establecido en este apartado generarán derecho, desde la fecha de su celebración, a seguir percibiendo el complemento de antigüedad en la misma cuantía que se viniera percibiendo en el Departamento Ministerial, Organismo Público, sociedad, fundación o consorcio de procedencia. No obstante, las fundaciones no podrán proceder a la contratación de personal temporal, excepto en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables, con excepción de aquellas fundaciones que gestionen servicios públicos.

Por lo demás, la Ley de Presupuestos modifica la Ley 8/2006, de 24 de abril, de tropa y marinería. Con efectos desde la entrada en vigor de esta Ley, y vigencia indefinida, se modifica el apartado 3 del artículo 20 de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de tropa y marinería, y establece que en las convocatorias para el acceso a cuerpos o escalas adscritos al Ministerio de Defensa e ingreso como personal laboral de dicho departamento y de sus organismos autónomos que se publiquen de acuerdo con la oferta de empleo público, se reservará, al menos un 50 por ciento de las plazas para los militares
profesionales de tropa y marinería que hayan cumplido, como mínimo, 5 años de tiempo de servicios y para los reservistas de especial disponibilidad, que se encuentren percibiendo, hasta en el momento de publicación de las respectivas convocatorias, la asignación por disponibilidad en la cuantía y condiciones previstos en el artículo 19.1 de esta Ley.

Los órganos competentes en materia de personal en cada una de las Administraciones Públicas y en las entidades que conforman su Sector Público Instrumental velarán para evitar cualquier tipo de irregularidad en la contratación laboral temporal que pueda dar lugar a la conversión de un contrato temporal en indefinido no fijo. Las actuaciones irregulares en la presente materia darán lugar a la exigencia de responsabilidades a los titulares de los órganos infractores.

Como novedad, y respecto al personal funcionario incluido en el Régimen General de Seguridad Social y al personal estatutario y laboral, se podrá establecer un complemento retributivo desde el primer día de incapacidad temporal que, sumado a la prestación del Régimen General de la Seguridad Social, alcance hasta un máximo del cien por cien de sus retribuciones fijas del mes de inicio de la incapacidad temporal.

Por último, el personal laboral fijo, en activo, de la Imprenta Nacional de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado (AEBOE), perteneciente, a la fecha de entrada en vigor de la presente Ley de Presupuestos Generales del Estado, a los grupos profesionales III y IV del Convenio Colectivo de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado e incluido en los ámbitos de actuación, especialidades y desarrollo de funciones de impresión, encuadernación y manipulado, encuadernación industrial, mantenimiento y reparación de maquinaria, mantenimiento general, mecánico y electrónico-eléctrico, almacén, distribución y logística, se integrará, en una o varias fases, en la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre-Real Casa de la Moneda, desde la entrada en vigor de la presente Ley y hasta el 31 de diciembre de 2018.

La reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 5 de junio de 2018 (Asunto 677/16, Montero Mateos) cierra el paso a las indemnizaciones por extinción o amortización de puestos de trabajo laborales para atender vacantes si se advirtió al contratar que su duración finalizaba con la cobertura definitiva del puesto ( promoción, acceso o reingreso)

Sustancialmente el Tribunal de Justicia razona en esta sentencia del siguiente modo, que resumimos y comentamos.

1. No existe discriminación si existen razones objetivas y la razón objetiva radica en que la indemnización prevista para el despido por causas objetivas (art. 53, apartado 1, letra b, Estatuto de los Trabajadores) persigue compensar la frustración de las expectativas legítimas del trabajador, quien no sabía cuándo ni bajo que circunstancias concretas se pondría fin a su relación. En cambio, cuando existe un contrato de interinidad no se contempla indemnización (art. 49, apartado 1, letra c, Estatuto de los Trabajadores) ya que desde el mismo momento de celebrar el contrato sabe cuál es la condición que le pondrá fin y por tanto no hay sorpresa ni frustración que merezca indemnización.

2. Así, razona la Gran Sala en la sentencia:

Primero, pone la lupa sobre los contratos temporales o de interinidad para objeto determinado y afirma:
… un contrato de este tipo –duración determinada– deja de producir efectos para el futuro cuando vence el término que se le ha asignado, pudiendo constituir dicho término la finalización de una tarea determinada, una fecha precisa o, como en el caso de autos, el advenimiento de un acontecimiento concreto. De este modo, las partes de un contrato de trabajo temporal conocen, desde el momento de su celebración, la fecha o el acontecimiento que determinan su término. Este término limita la duración de la relación laboral, sin que las partes deban manifestar su voluntad a este respecto tras la conclusión de dicho contrato.

Después, se fija en los contratos laborales que se extinguen por causas objetivas sobrevenidas e indica la singularidad:

En cambio, la extinción de un contrato fijo por una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, a iniciativa del empresario, tiene lugar al producirse circunstancias que no estaban previstas en el momento de su celebración y que suponen un cambio radical en el desarrollo normal de la relación laboral. ( …) el artículo 53, apartado 1, letra b), del Estatuto de los Trabajadores requiere que se abone a dicho trabajador despedido una indemnización equivalente a veinte días de salario por año de servicio, precisamente a fin de compensar el carácter imprevisto de la ruptura de la relación de trabajo por una causa de esta índole, y, por lo tanto, la frustración de las expectativas legítimas que el trabajador podría albergar, en la fecha en que se produce la ruptura, en lo que respecta a la estabilidad de dicha relación.

Y concluye que esas circunstancias diferenciales “constituyen una razón objetiva que justifica la diferencia de trato controvertida”.

En consecuencia, declara en el fallo: La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del mencionado puesto, como el contrato de interinidad de que se trata en el litigio principal, al vencer el término por el que estos contratos se celebraron, mientras que se concede indemnización a los trabajadores fijos con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva.

El Juzgado Social 2 de Alicante ha condenado a la empresa pública Correos y Telégrafos, S.A a readmitir o indemnizar a un trabajador fijo al considerar que su despido por ausencias de su puesto de trabajo estuvo justificado por su estado de salud.

Según informa el Sindicato Solidaridad Postal, el trabajador de Correos causó baja debida a IT por trastorno mental en el año 2011, fue dado de alta el 27 de febrero del 2012, no incorporándose a su puesto de trabajo hasta el 30 de mayo del 2012. La empresa pública Correos, abrió al trabajador un expediente disciplinario por ausencias injustificadas y le despidió en el mes de octubre del 2012. El trabajador presentó demanda, tramitada por los servicios jurídicos del Sindicato Solidaridad Postal, solicitando que se declarara la improcedencia del despido.

El juzgado de lo Social Dos de Alicante y el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana declaró procedente el despido disciplinario ya que el trabajador no justificó su ausencia al trabajo.

Frente a estas sentencias, el trabajador presentó recurso de casación ante el Tribunal Supremo aportando documentos que no se había tenido en cuenta, una resolución del INSS y una sentencia del Juzgado de lo Social de Alicante. El Tribunal Supremo anuló las sentencias anteriores del Juzgado de lo Social de Alicante y del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, obligando a dictar nueva sentencia al Juzgado de lo Social teniendo en cuenta estos nuevos documentos.

El Juzgado de lo Social de Alicante, teniendo en cuenta estos nuevos documentos, ha dictado sentencia estimando la demanda del trabajador que, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, establece que para declarar la procedencia del despido, se necesita un “incumplimiento grave y culpable del trabajador”.

El Juzgado de lo Social 2 de Alicante considera que dadas las circunstancias concurrentes y los nuevos documentos aportados en este caso el trabajador “acredita que en el periodo de ausencias a su puesto de trabajo, el demandante se encontraba en tratamiento por la unidad de salud mental, sufriendo depresión mayor, que revestían gravedad en tanto que motivaron el posterior reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente total, por lo que se ha de concluir que las ausencias a su puesto de trabajo estaban justificadas. Por lo expuesto, procede declarar el despido improcedente, condenando a la empresa a la readmisión del trabajador, con abono de los correspondientes salarios de tramitación, o al abono de la indemnización en la suma de 16.463,45 euros”.

La sentencia es firme y la empresa Correos ha optado por indemnizar al trabajador

Aunque el Sindicato accionante valora positivamente la sentencia tras cinco años de litigio del trabajador, considera “absurdo que se pueda despedir injustamente a un trabajador fijo que ha superado una oposición publica y que la empresa Correos tenga la opción de indemnizar utilizando el dinero de todos”, cuando -recuerda- en las Administraciones y demás empresas públicas están obligadas a la readmisión en aplicación del artículo 96.2 del Estatuto Básico del Empleado Público y los Convenios Colectivos.

Los permisos retribuidos por matrimonio, nacimiento de un hijo o fallecimiento de un familiar empezarán a contarse a partir del primer día laborable del hecho en sí, aunque este suceda en jornada festiva. Es decir, que, si el fallecimiento de un familiar se produce un viernes, el permiso de dos días empezará a contar a partir del siguiente lunes, y no el fin de semana como venía sucediendo en la mayoría de los casos.

Así lo ha dictaminado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que considera que debe respetarse el derecho de los trabajadores a empezar a computar sus permisos remunerados a partir del primer día laboral (‘dies a quo’) después del hecho causante.

Estos permisos, regulados en y amparados por el propio Estatuto de los Trabajadores (ET) en su artículo 37.3, se conceden para su disfrute en días laborables, pues en días festivos no es preciso pedirlos porque no se trabaja”, lo que evidencia -según los magistrados- que “el permiso se da para ausentarse en día laborable, pues en día festivo no hace falta”.

El fallo del Supremo, con fecha 13 de febrero de 2018, da la razón a la CGT y a los sindicatos CCOO y UGT que se adhirieron a la demanda y revoca la sentencia de la Audiencia Nacional.

Lo dictado por el Supremo deberá ser aplicada a todos los sectores laborales porque los razonamientos jurídicos de la misma interpretan el artículo 37.3 del Estatuto de los Trabajadores que es de aplicación a todas las personas que trabajan por cuenta ajena.

La sentencia, en la que el Supremo recuerda que las normas deben interpretarse con “cierta lógica”, se suma a otros fallos de los tribunales sobre despido nulo u horas extras, y viene a enmendar una vez más las prácticas empresariales llevadas a cabo al abrigo de las reformas laborales del año 2012 que han precarizado y flexibilizado las condiciones de trabajo.

Una sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo número 1 de Salamanca ha reconocido a una enfermera interina el derecho a ser indemnizada con 20 días por año de servicio, con el límite de doce mensualidades, como la del personal temporal laboral. Así lo ha señalado el sindicato profesional Satse, cuyos servicios jurídicos han representado a la trabajadora tras su cese en el puesto que ocupaba en los servicios de Atención Primaria de la provincia de Salamanca.

Según Satse, el juzgado ha considerado que su nombramiento en ese puesto fue como personal estatutario interino mediante una contratación temporal para “satisfacer necesidades permanentes del servicio”. La enfermera reclamaba esa indemnización de 20 días por año trabajado tras haber sido despedida de su puesto, para el que fue nombrada el 3 de noviembre de 2009 y del que salió el 8 de noviembre de 2016.

“La demandante solicitaba el derecho a percibir una indemnización equivalente a la que tienen reconocidos los trabajadores temporales con vínculo contractual laboral”, ha informado Satse en el comunicado.

Según el sindicato, el juzgado ha considerado en su fallo que ha quedado acreditado que tuvo lugar el nombramiento de esta enfermera como personal estatutario interino, y que “procede concluir que se ha procedido a la contratación temporal para satisfacer necesidades permanentes, manteniéndose en el tiempo, por lo que procede entenderlo como una situación de abuso de la contratación temporal y un fraude en términos de que lo describe el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea”.

La sentencia, contra la que no cabe recurso de apelación según Satse, ha reseñado que el cese se produjo porque esa plaza se ocupó en el concurso de traslados de 2016 para la provisión de plazas vacantes de personal estatutario enfermero de la Gerencia Regional de Salud.

También, la decisión ha recogido la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 22 de diciembre de 2017, que a su vez aplica sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y reconoce esas indemnizaciones a médicos en “similar situación”.

El juez ha explicado en el documento, tal y como recoge Satse, que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016 recuerda que el Acuerdo Marco europeo establece el respeto al principio de no discriminación y que con ello se intenta establecer también un marco para evitar “abusos” derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.