empleo público

La Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público -EBEP-, señala en su art. 27 que “las retribuciones del personal laboral se determinarán de acuerdo con la legislación laboral, el convenio colectivo que sea aplicable y el contrato de trabajo, respetando en todo caso lo establecido en el art. 21 del presente Estatuto”

Por su parte,  el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET-, establece en los apartados 2 y 3 del art. 39 que: “en el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un período superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Estas acciones serán acumulables”.

Dada cuenta lo anterior, la cuestión litigiosa consiste en determinar si la falta de la titulación concreta en el convenio colectivo para el desempeño de las funciones de superior categoría realizadas, puede impedir el percibo de las retribuciones correspondientes a aquellos trabajadores que prestan sus servicios en la administración y desempeñan funciones superiores a las de su categoría y por otro lado si el trabajador que realiza funciones de superior categoría en la Administración Pública tiene derecho al ascenso automático.

En primer lugar, y en relación con los ascensos, no debemos olvidar que de ser necesaria la cobertura con carácter permanente del puesto que ocupa un laboral con un contrato de trabajo con una categoría inferior a las funciones que desempeña, desde la administración se debería convocar la misma, en cuanto sea posible, y es que la prolongación excesiva e indefinida de este tipo de encomienda de funciones de superior categoría podría configurarse como una situación arbitraria, que debe corregirse dado que en la Administración no procede ascenso automático por realización de funciones superiores, dado que todo acceso a empleo público se debe regir por un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad así como el de publicidad[1].

Por otra parte, y en relación con la problemática de las diferencias salariales, previamente a entrar en el fondo del asunto, una parte de la doctrina defiende que en el supuesto de habérsele encomendado la realización temporal a un trabajador de funciones superiores a las de su categoría, podría concedérsele una productividad, basada en circunstancias objetivas relacionadas directamente con el desempeño del puesto de trabajo y el cumplimiento de los objetivos asignados al mismo, previo informe favorable del técnico responsable del área y la Intervención de fondos, teniendo en cuenta que ésta no debe dilatarse en el tiempo, pero este reconocimiento deja fuera la cuestión que se plantea que no es otra que el derecho o no de un trabajador al devengo de la retribución correspondiente a las funciones efectivamente realizadas

Por todo ello, y antes de entrar sobre si un trabajador que desempeña funciones de superior categoría tiene el derecho o no a percibir retribuciones correspondientes a las funciones que realmente desempeña hasta que finalice la realización en la práctica de ese trabajo de superior categoría, es interesante poner en liza la Sentencia del TSJ Andalucía de 18 de febrero de 2010 cuando afirma que previamente deberá demostrarse que efectivamente se realizan funciones de categoría superior y a tal fin, establece la sentencia, la carga de la prueba corresponderá “a quien lo alega debiendo demostrar que en el período debatido realizó de modo efectivo las funciones en que se basa su pretensión” siendo para ello que para la determinación de la existencia de realización de funciones de superior categoría en el caso, habría que partir de la categoría que ostenta el trabajador, y aquella respecto de la cual reclama las diferencias.

Una vez se ha demostrado que efectivamente se realizan funciones de categoría superior, se hace necesario contestar a la pregunta de si el requerimiento de una titulación para el desempeño de una determinada categoría profesional impedirá o no el devengo de la retribución correspondiente a las funciones efectivamente realizadas.

Tímidamente, las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia han venido han venido reconociendo el derecho de aquellos trabajadores que ha venido realizando desde el inicio de su relación laboral una prestación de superior categoría[2] o con ocasión de la sustitución de un trabajador con reserva de puesto de trabajo[3][4] .

Con carácter definitivo, la sentencia núm. 206/2016 de 9.03.2016 del Tribunal Supremo –Sala de lo Social- ha contestado de manera terminante y ha establecido que el desempeño de una determinada categoría profesional no puede impedir el devengo de la retribución correspondiente a las funciones efectivamente realizadas, si bien para el supuesto de que el trabajador no posea la titulación académica para el desempeño de una determinada categoría profesional se impedirá el reconocimiento del acceso a la categoría profesional en cuestión.

No obstante el derecho del trabajador al devengo de la retribución correspondiente a las funciones efectivamente realizadas lo anterior, de conformidad con el art. 39.4 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET- se debe advertir que en ningún caso la administración podrá invocar las causas de despido objetivo de ineptitud sobrevenida o de falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional.

[1] El TSJ Andalucía en Sentencia de 13 de enero de 2009

[2] TSJ Castilla-La Mancha en Sentencia de 24 de abril de 2007

[3] TSJ Cataluña en Sentencia de 19 de abril de 2006

[4] TSJ Canarias de 25 de mayo de 2011, que entiende de aplicación lo dispuesto en el art. 39.4 ET y, por tanto, considera que la actora tiene derecho a percibir la cantidad que reclama como diferencias salariales por la realización de funciones de Jefe de Negociado sin tener formalmente reconocido dicho cargo.