empleo público

La aprobación de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, supuso un hito en la elaboración de políticas activas en materia de igualdad, a través de la específica previsión de elaboración de planes de igualdad encaminados a alcanzar la igualdad real entre mujeres y hombres, así como a combatir decididamente todas las manifestaciones de discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo.

El artículo 64 de la citada ley orgánica contempla la aprobación por el Gobierno, al inicio de cada legislatura, de un Plan para la Igualdad entre mujeres y hombres en la Administración General del Estado y en sus organismos públicos, que incluya objetivos a alcanzar en materia de promoción de la igualdad de trato y oportunidades en el empleo público, así como las estrategias o medidas a adoptar para su consecución.

En cumplimiento de esta previsión, el Consejo de Ministros adoptó los acuerdos de 28 de enero de 2011, por el que se aprueba el I Plan de Igualdad entre mujeres y hombres en la Administración General del Estado y en sus Organismos Públicos, y de 20 de noviembre de 2015, por el que se aprueba el II Plan.

Con el III Plan de Igualdad de Género aprobado por el Consejo de Ministros, en su reunión del día 9 de diciembre de 2020 , la Administración General del Estado se propone abordar las necesidades reales del personal a su servicio con un alcance global e integral, a fin consolidar la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres
en la organización y de constituir un referente para el diseño e implementación de planes de igualdad en todas las organizaciones.

Al igual que los planes precedentes, este III Plan se inserta en el marco jurídico y los objetivos fijados por las Naciones Unidas en garantía de la igualdad entre mujeres y hombres como principio universal, y sus actuaciones pretenden asegurar el cumplimiento de los Objetivos de Desarrollo Sostenible de la Agenda 2030 en materia de igualdad de género, trabajo decente y garantía de la igualdad de oportunidades. Asimismo, los objetivos y actuaciones propuestos en el presente Plan se alinean con las metas para el logro de la igualdad entre mujeres y hombres establecidas por el Plan Estratégico de Igualdad de Oportunidades, recogido en el artículo 17 de la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y del Pacto de contra la violencia de género, aprobado por el Congreso y el Senado en 2017.

Hay que resaltar que, a diferencia de los planes anteriores, el Plan incluye solo medidas de carácter transversal, de aplicación al conjunto de la Administración General del Estado, para avanzar en la homogenización a fin de disponer de criterios y acciones comunes para toda la Administración General de Estado. Esto no implica que los diferentes Departamentos Ministeriales y Organismos dependientes puedan desarrollar medidas específicas con base en estas medidas transversales.

La STS núm. 470/2020, de 18 de junio, dictada por el Pleno de de la Sala Social, fija la doctrina sobre el modo de practicar las citaciones para reconocimientos médicos por parte de las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social cuando las mismas desarrollan sus competencias de control de la Incapacidad temporal.

Para la Sala de lo Social del Tribunal Supremo no procede la extinción de la prestación de IT acordada por la Mutua por incomparecencia injustificada de la beneficiara a uno de los controles médicos programados por la Mutua, conforme al art.131bis LGSS, cuando intentada su citación en dos ocasiones, ésta no se ha podido practicar. Para los magistrados de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en estos casos se exige la citación del Trabajador a través del Boletín Oficial.

Para el Tribunal Supremo,  las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social forman parte del sector público estatal de carácter administrativo, de conformidad con la naturaleza pública de sus funciones y de los recursos económicos que gestionan, sin perjuicio de la naturaleza privada de la entidad, teniendo encomendada la gestión de la prestación económica por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes.

Dada cuenta lo anterior, los magistrados de la Sala de lo Social concluyen que conforme a la DA 25ª de la LGSS 1994 los actos de comunicación por las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social en materia de Seguridad Social que no tengan carácter recaudatorio o sancionador, se ajustarán a lo dispuesto en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

De esta forma, la sentencia consolida el carácter público de las prestaciones y el carácter público de las Mutuas, de tal forma que las notificaciones que no hayan podido realizarse en la sede electrónica de la Seguridad Social o en el domicilio del interesado se practicarán exclusivamente por medio de un anuncio publicado en el “Boletín Oficial del Estado”, de acuerdo con la disposición adicional vigésima primera de la citada ley.

El colectivo de profesorado universitario a tiempo completo recibe en la Ley de Incompatibilidades unas previsiones muy específicas, no ya sobre la base de independencia de la percepción o no de un complemento específico determinado y de su cuantía concreta, sino sobre la configuración del régimen de incompatibilidad mediante la asimilación de este personal como “personal directivo” o de “especial dedicación” que recibe un tratamiento singularmente estricto.

El artículo 16.4 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, y la Disposición Adicional Quinta del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, no resultan de aplicación al profesorado universitario a tiempo completo, ya que éste personal docente universitario se encuentra sometido a una incompatibilidad absoluta para cualquier otra actividad, con independencia de la percepción o no de complemento específico y su cuantía, sin perjuicio de los dispuesto en el Art. 19 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades, y en el Art. 83 de la Ley Orgánica 6/2001 de 21 de diciembre, de Universidades.

El ejercicio de actividades de consultoría política y económica, producción audiovisual y realización de proyectos vinculados a las ciencias sociales es incompatible con la docencia en Universidades.

La Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades otorga un tratamiento diferenciado a la función docente Universitaria en materia de Incompatibilidades, y refrenda que sea el propio funcionario docente el que puede elegir, siempre que sea eventualmente posible en atención a las necesidades del servicio, su régimen de dedicación o bien a tiempo completo o a tiempo parcial.

El personal de la Administración General del Estado y el personal de las Universidades, en particular su personal docente, son claramente diferentes y diferenciables, y esta especificidad del régimen del profesorado universitario es la que delimita las posibilidades para el ejercicio de actividades privadas.

Es la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, por su especificidad, la que excluye la aplicación de la Ley de incompatibilidades, como de la Disposición Adicional Quinta del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, de Medidas para Garantizar la Estabilidad Presupuestaria y de Fomento de la Competitividad.

Lo relevante es que el colectivo de profesorado universitario a tiempo completo recibe en la Ley de Incompatibilidades unas previsiones muy específicas, no ya sobre la base de independencia de la percepción o no de un complemento específico determinado y de su cuantía concreta, sino sobre la configuración del régimen de incompatibilidad mediante la asimilación de este personal como “personal directivo” o de “especial dedicación” que recibe un tratamiento singularmente estricto en el Art. 16.1 de la Ley de Incompatibilidades.

No obstante,  la clave radica en la posibilidad que la Ley de Universidades concede al funcionario la opción para que se acoja a un determinado régimen de dedicación, y es en este marco de especificidad del régimen del profesorado universitario donde se debe situar el conjunto de posibilidades que, para el ejercicio de actividades privadas, otorga el artículo 83 de la propia Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades.

En definitiva, existiendo un régimen normativo absolutamente específico para el profesorado universitario a tiempo completo, no resulta de aplicación el artículo 16.4 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, y la Disposición Adicional Quinta del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, porque el personal docente universitario se encuentra sometido a una incompatibilidad absoluta para cualquier otra actividad, con independencia de la percepción o no de complemento específico y su cuantía.

En el supuesto de hecho,  el acto administrativo que se impugnaba es el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Carmona, del día 31 de octubre de 2012, punto 5ª, que aprobó las bases del proceso selectivo convocado para la cobertura de dos plazas de Técnico de la Administración General, vacantes en la plantilla de personal funcionario e incluidas en las Ofertas Públicas de Empleo de ese Ayuntamiento, años 2008 y 2010.Una plaza en el año 2008 y otra en el año 2010, convocadas conjuntamente por el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Carmona, del día 31 de octubre de 2012 , si bien en  dichas ofertas públicas de empleo se estableció un plazo de dos años para llevarse a cabo.

El objeto del presente recurso  no es otro que el de determinar si el incumplimiento del plazo de tres años que establece el artículo 70.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público  debe traer como consecuencia la nulidad de las convocatorias.

De acuerdo con la doctrina de la STS de 21 de mayo de 2019, recurso 209/2016, el plazo de 3 años para ejecutar la oferta pública de empleo  tiene carácter esencial, por ministerio de ley, cuando se declara que la oferta de empleo público debe desarrollarse ” dentro del plazo improrrogable de tres años” (artículo 70.1 “in fine” del TRLEBEP).

De esta manera, la realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido por la ley para su desarrollo, cuando la naturaleza del plazo lo impone, lo que determina la anulabilidad del acto administrativo impugnado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 48.3 de la Ley 39/2015.

No obstante, este vicio de invalidez del acto administrativo permite la conservación de los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido aquella infracción, según faculta el artículo 51 de la Ley 39/2015. Y lo cierto es que el procedimiento selectivo se desarrolló sin que se atribuya vicio o tacha alguna, en su ejecución, determinante de su invalidez. Proceso selectivo al que, por cierto, se presentó la recurrente que no resultó seleccionada, al no superar las pruebas selectivas correspondientes.

De manera que aunque la recurrente solicita la nulidad de todo el proceso y que se le vuelva a nombrar como funcionaria como interina desde 2014 hasta que se realice otra oferta de empleo público que se ejecute correctamente, lo cierto es que si hubiera rebasado el proceso de selección no estaríamos ante dicha petición. Además, la Sala de lo Contencioso tradicionalmente ha mantenido el criterio de no alterar el resultado de la selección, respecto de los seleccionados, en los casos de impugnación de convocatorias o del resultado de procesos selectivos, sin perjuicio de determinar los efectos en cada caso.

No obstante lo anterior, lo cierto es que se ha producido un vicio de invalidez en la convocatoria al no respetar la corporación local convocante el mentado plazo legal de tres años, lo que comporta determinadas consecuencias que van ligadas, como pretensión accesoria, a la nulidad del acto administrativo, y que se traduce en la indemnización de los datos y perjuicios, incluidos en la restitución de efectos que solicita, que constituye la única medida posible, a los efectos del artículo 71 de la LJCA, para lograr el pleno restablecimiento de la situación jurídica perturbada por el acto administrativo contrario al ordenamiento jurídico.

La notificación de la comunicación de despido emitida por una administración pública está bajo las previsiones del artículo 69.1 párrafo segundo de la LRJS, por lo que aquel acto deberá contener la condición de decisión impugnable directamente ante la vía judicial laboral en el plazo de 20 días, o la que pudiera proceder, así como órgano y plazo que a tal efecto estuviera establecido.

No hay que olvidar que este precepto se inicia imponiendo una regla general de agotamiento de la vía previa administrativa –en los casos que proceda– sin distinción alguna en orden a la acción que se formula, por lo que no pueden entenderse excluidas las acciones por despido u otras que se sometan a plazo de caducidad, y menos cuando el artículo 69.3 se refiere a dichas acciones y, a la hora de fijar el plazo de interponer la demanda indica, entre otras situaciones, que comenzará a computar el plazo desde que se entienda agotada la vía administrativa.

En el caso analizado, la STS, Sala de lo Social, de 24 de julio de 2020, rec. núm. 1338/2018, analiza el caso en que una Administración  no ha dado cumplimiento a las previsiones del artículo 69.1 párrafo segundo de la LRJS. En su análisis la Sala de lo Social del TS entiende que, ante la notificación defectuosa u omisiva, el plazo de caducidad de la acción de despido estaba suspendido, tal y como se desprende del artículo 69.1 párrafo tercero de la LRJS. Partiendo de este efecto suspensivo, el siguiente razonamiento que nos queda es el de determinar cuándo se reanuda el cómputo del plazo de caducidad, al haber el trabajador dado el paso de interponer una reclamación previa. No hay que olvidar que, en principio, ante una notificación defectuosa, el plazo de caducidad no se inicia hasta que el trabajador actúa mediante actos que vengan a poner de manifiesto que conoce no solo el contenido de la decisión sino cómo actuar frente a ella. Sin embargo, también hay que tener presente que la reclamación previa se trata de una figura ya desaparecida, alegal y, por eso mismo, inhábil para reanudar el plazo de caducidad. Por tanto, al no haberse indicado el modo de combatir la decisión de despedir, se mantiene suspendido el plazo de caducidad hasta que la persona afectada interponga cualquier recurso que proceda, no cumpliendo este requisito la desaparecida vía de reclamación previa.

El Tribunal Supremo zanja el debate y establece que los correos electrónicos (su impresión o los pantallazos de los mismos) son un medio de prueba válido para sustentar la revisión fáctica en los recursos de suplicación en el ámbito laboral (la impugnación contra los fallos de primera instancia). La sentencia, dictada por el Pleno de la Sala de lo Social el pasado 23 de julio, afirma que “el avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental”. Eso sí, subrayan los magistrados, “con las necesarias adaptaciones” como, por ejemplo, ir acompañada de la necesaria autenticación.

La controversia a la que pone fin el alto tribunal es si los emails encajan dentro del concepto “prueba documental” del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Dicho precepto regula, entre las causas que pueden ser objeto de un recurso de suplicación, “revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas”. Así, la sentencia del juez de lo social objeto de recurso casacional no había considerado los correos electrónicos como prueba documental, no cabía sustentar sobre los mismos la impugnación a la sentencia dictada por el mismo.

Hasta la fecha se habían dictado un buen número de sentencias contradictorias en este sentido. Así, por ejemplo, el Tribunal Superior de Justicia (TSJ), en una resolución del enero de 2018, o el TSJ de Andalucía, en otra de 2017, habían negado la condición de prueba documental de los emails presentados en procesos laborales. En cambio, el TSJ de Aragón, en 2010, sí los admitió como prueba válida.

Los permisos no tienen por finalidad la de conceder al trabajador un descanso (no son equiparables a las vacaciones), sino la de liberarles de acudir al trabajo sin pérdida de retribución, ante la necesidad de atender una determinada situación conforme a los distintos objetivos para los que se contemplan y que van desde la conciliación de la vida familiar y laboral que la norma legal o convencional entiende necesaria ante determinadas circunstancias de la vida, hasta facilitar el cumplimiento de determinados deberes públicos o desarrollar actividades representativas. Por este motivo el permiso tiene sentido cuando sirve para atender a la causa que lo permite, de ahí que se exija una cierta inmediatez entre la necesidad que cubre el permiso y el efectivo disfrute de este. Desde esa misma perspectiva, la ausencia del trabajo solo está justificada cuando efectivamente hay obligación de trabajar, que no en los periodos de vacaciones o suspensión del contrato en los que no existe la obligación de acudir al puesto de trabajo, por lo que tampoco pueden diferirse para un momento posterior en el que se hubiera reanudado la prestación laboral. Cuando el hecho causante sucede en un día no laborable –festivo o día establecido como no laborable en el calendario laboral– la finalidad y la propia esencia del permiso fuerzan a que tenga que iniciarse al siguiente día laborable inmediato. Como el convenio y la propia Ley hablan de ausentarse del trabajo con derecho a retribución, el día inicial del disfrute de estos permisos no puede ser un día feriado, sino el primer día laborable que le siga a aquel en que se produjo el hecho que da derecho al permiso. El permiso solo tiene sentido si se proyecta sobre un período de tiempo en el que existe obligación de trabajar, pues –de lo contrario– carecería de sentido que su principal efecto fuese ausentarse del trabajo; en consecuencia, lo normal es que los permisos se refieran a días laborables, salvo previsión normativa en contrario. Y es que tanto en el convenio como en la Ley se habla de permisos retribuidos, lo que claramente evidencia que tales permisos se conceden para su disfrute en días laborables, pues en días festivos no es preciso pedirlos porque no se trabaja. En cuanto al permiso por matrimonio, el hecho de que  el ET hable de “Quince días naturales…”, solo significa que en el cómputo de tales quince días, una vez iniciado su devengo, no pueden excluirse los que no sean laborables para el trabajador. El problema reside en determinar cuál haya de ser el tratamiento jurídico aplicable al día mismo de la celebración de la ceremonia, en función de que pudiere ser festivo o laborable para el trabajador. Es obvio que si el día de la ceremonia es laborable deberá computarse dentro de los quince, puesto que en caso contrario supondría en realidad el reconocimiento de dieciséis días de permiso. Pero, por el contrario, el trabajador ya es titular de los días festivos que le corresponden y puede decidir libremente sobre los mismos, por lo que, si ha optado por fijar en uno de ellos la ceremonia de su matrimonio, no le puede ser computado dentro de los quince días de permiso a los que tiene derecho, lo que en verdad supondría la reducción en un día del periodo. Por tanto, cuando la ceremonia haya tenido lugar en festivo para el trabajador, el día inicial del permiso por matrimonio será el siguiente laborable a su celebración, en el bien entendido de que el matrimonio se celebre en un momento en que la relación laboral despliegue plenos efectos y no se encuentre suspendida ni en período vacacional.

(STS, Sala de lo Social, de 17 de marzo de 2020, rec. núm.  193/2018)

Permisos retribuidos. Hospitalización de familiar. Delimitación del término. Necesidad de que exista, al menos, una pernoctación.

Hospitalización –que es acción o efecto de hospitalizar– implica el internamiento de un enfermo en una clínica u hospital, esto es, meter a un enfermo en un establecimiento sanitario para que pueda recibir el tratamiento adecuado a su dolencia. Todo ello sugiere que, con independencia de la gravedad del enfermo, las pautas terapéuticas exigen que el enfermo permanezca internado en el establecimiento sanitario como fórmula más adecuada para suministrarle los tratamientos oportunos o hacerle las pruebas diagnósticas, dado que en ese régimen de hospitalización es como mejor se pueden efectuar las pruebas o actuaciones médicas a que debe someterse. No cabe duda, por otra parte, que, en la actualidad, los hospitales pueden prestar y prestan asistencia sanitaria de formas diferentes, de suerte que no todas ellas exigen del ingreso del enfermo en el centro hospitalario. Los hospitales generalmente gestionan las urgencias y en ellas tratan pacientes que allí acuden y que, luego, necesitan o no de ingreso hospitalario. Igualmente atienden las llamadas consultas externas a las que acuden los enfermos que han recibido el alta hospitalaria hasta su total curación o que no han necesitado de ingreso, pero deben seguir recibiendo atención médica. También los hospitales atienden a pacientes con intervenciones programadas que no requieren de ingreso hospitalario. Pues bien, acudiendo a criterios de interpretación sistemática, el término hospitalización implica el internamiento del paciente en el establecimiento sanitario y, en modo alguno, comprende los diferentes tratamientos y atenciones que prestan que no requieren de tal internamiento. Así lo pone de manifiesto la sentencia recurrida cuando indica que la atención sanitaria especializada comprende: la asistencia especializada en consultas, la asistencia sanitaria en hospital de día, médico y quirúrgico y la hospitalización en régimen de internamiento –con pernoctación–. Por ello, resulta lógico concluir que solo esta última asistencia es la que se comprende dentro del término hospitalización. De esta forma, se deja más claro aún que la hospitalización requiere internamiento del enfermo en el centro sanitario para estar ingresado un determinado tiempo, a diferencia del supuesto de la intervención que no requiere de tal ingreso, sino únicamente reposo en el propio domicilio. Admitir la tesis contraria equivaldría a generar un permiso cada vez que un centro hospitalario dispensase una atención médica, lo que no solo sería absurdo sino que iría contra la lógica de lo establecido en el ET y en el convenio de aplicación que, al margen de la hospitalización, únicamente consideran causante del permiso una concreta y específica atención hospitalaria: la intervención quirúrgica que no requiera ingreso hospitalario, pero sí reposo domiciliario.

Voto particular. Es un principio general de derecho el de que donde la Ley no distingue nosotros tampoco debemos distinguir y lo cierto es que tanto la Ley como el convenio colectivo aplicable, solo hablan de hospitalización, sin distinguir entre las causas que la motivan, ni condicionar el disfrute de la licencia a la concurrencia de otro requisito. Por ello ha de estimarse improcedente la exigencia de la empresa de que la hospitalización suponga la pernoctación del familiar en cuestión en el centro hospitalario. Asimismo, el diccionario panhispánico del español jurídico define el término hospitalización, como el ingreso de un paciente en un centro sanitario para ocupar una plaza o cama y recibir atención especializada hasta el momento del alta hospitalaria. Ello no comporta la exigencia de pernoctación, que es lo discutido en el caso examinado, pues esta atención especializada puede ser de corta duración, incluso de horas, y la exigencia de pernoctación no resulta ni del concepto, ni de la propia norma aplicable.

(STS, Sala de lo Social, de 15 de julio de 2020, rec. núm. 11/2019)