empleo público

La sentencia del Pleno de la Sala IV del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2017, ha establecido, desplazando la línea jurisprudencial sostenida por el Alto Tribunal hasta el momento, que los trabajadores indefinidos no fijos del sector público, cuando son cesados por cobertura de la plaza que ocupaban, tienen derecho a una indemnización de 20 días por año de servicio con límite de 12 mensualidades, y no de 8 días por año como había indicado hasta ahora la jurisprudencia de la Sala en casos de ceses por amortización de vacantes.

El Supremo confirma que es procedente la indemnización de 20 días por año trabajado para una contratada indefinida no fija del Consejo Superior de Investigaciones Científicas (CSIC) a la que se rescindió el contrato en marzo de 2013 por cobertura por concurso-oposición de la plaza que ocupaba.

La sentencia rechaza el recurso del abogado del Estado contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que concedió una indemnización de 19.214 euros a la trabajadora del CSIC cesada. Asimismo, también desestima el recurso planteado por la empleada, quien alegaba que no constaba que su plaza fuese sacada realmente a concurso ni tampoco que fuese cubierta como resultado de ese concurso.

En su resolución, el Tribunal Supremo señala que ha modificado el criterio cuantitativo respecto de estas indemnizaciones en virtud de cuatro argumentos:

1. La figura del indefinido no fijo no es equiparable al temporal

La figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en el Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11.1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

2. Abuso de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo

El origen de la figura del personal indefinido, no fijo, “se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo”. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad, no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

3. El vacío normativo no justifica la equiparación del trabajador indefinido-no fijo al temporal

La figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cuál debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores (8 días por año), pues dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, “pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo”.

4. Ausencia de régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo

La ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el Estatuto Básico del Empleado Público se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales –en este caso, el régimen extintivo- “obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores en relación a los apartados c) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas”.

La equiparación, añade la sentencia, no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 del Estatuto contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato.

La Ley 10/2010, de 9 de julio, de la Generalitat, de ordenación y gestión de la función pública valenciana, manifiesta su opción por el régimen jurídico funcionarial para el personal empleado público de la Administración de la Generalitat. Esta norma, en su artículo 37 establece que, con carácter general, todos los puestos de trabajo se clasificarán de naturaleza funcionarial.

De otra parte, el tránsito de la anterior regulación de la función pública valenciana a la resultante de la Ley 10/2010, de 9 de julio, de la Generalitat, de ordenación y gestión de la función pública valenciana y, particularmente, en cuanto a la implantación de los nuevos cuerpos, escalas y agrupaciones profesionales funcionariales previstas en la misma ha supuesto, en algunos casos, la necesidad de adaptar el elemento de la clasificación relativo a la naturaleza del puesto de trabajo, de modo que puestos que estaban clasificados de naturaleza laboral, pasan a ser de naturaleza funcionarial, de conformidad con las previsiones establecidas en la citada ley. Esta situación conlleva la necesidad de que el personal que ocupa los puestos de trabajo cuya naturaleza se modifica deba variar el vínculo jurídico que les une a la Administración de la Generalitat. Para ello, resulta necesario acudir a lo dispuesto en la disposición transitoria décima de la Ley 10/2010, de 9 de julio, de la Generalitat, de ordenación y gestión de la función pública valenciana, la cual establece que el personal laboral fijo que, como consecuencia de la entrada en vigor de la ley y la implantación de los cuerpos, escalas y agrupaciones profesionales funcionariales en los que se estructura el empleo público de la administración de la Generalitat, desempeñe un puesto de trabajo que se adscriba por sus funciones a uno de los citados cuerpos, escalas o agrupaciones profesionales funcionariales y que se clasifique de naturaleza funcionarial en virtud de resolución o disposición reglamentaria, podrá adquirir la condición de funcionaria o funcionario de carrera permaneciendo en dicho puesto, si cumple los requisitos del mismo, mediante la superación de las correspondientes pruebas o cursos de carácter selectivo, cuya calificación se efectuará mediante un proceso de evaluación continuada y pruebas finales.

En consecuencia, la Conselleria de Justicia, Administración Pública, Reformas Democráticas y Libertades Pública, de conformidad con las competencias que tiene atribuidas por el artículo 9 de la Ley 10/2010, de 9 de julio, de la Generalitat, de ordenación y gestión de la función pública valenciana, y en ejercicio de la habilitación prevista en la disposición transitoria décima de la misma, ha resuelto por medio de la RESOLUCIÓN de 27 de marzo de 2017 convocar los cursos selectivos para la adaptación del régimen jurídico de determinado personal laboral fijo de la Administración de la Generalitat, a la naturaleza funcionarial de los puestos de trabajo que ocupa, con sujeción a las Bases que constan en el anexo.

En todo caso, la participación en los cursos selectivos tendrá carácter voluntario. El personal laboral que no haga uso de este derecho o bien, que no supere los cursos, permanecerá como personal a extinguir en los puestos de trabajo que desempeñen, manteniendo la misma relación jurídica laboral que hasta el momento le haya vinculado con la Administración de la Generalitat, sin menoscabo de sus expectativas de promoción profesional de acuerdo con la normativa que le sea aplicable.

La duración de los cursos selectivos, según los grupos de titulación a los que pertenezcan las y los participantes, será la que a continuación se indica:

• Personal laboral del grupo A: 75 horas.
• Personal laboral del grupo B: 60 horas.
• Personal laboral del grupo C: 50 horas.
• Personal laboral del grupo D: 30 horas.
• Personal laboral del grupo E: 25 horas.

Para la adaptación del régimen jurídico a la condición de personal funcionario de carrera de la Administración de la Generalitat a través del procedimiento establecido en la presente convocatoria, además de superar las correspondientes pruebas evaluatorias, será requisito indispensable la asistencia a un 90 %, como mínimo, de la duración total del curso selectivo, salvo causa justificada alegada y acreditada ante la comisión calificadora.

Por último, finalizados los cursos selectivos, se realizará una prueba final teórico-práctica por escrito sobre los contenidos de los temarios de las materias impartidas que se detallan en el anexo de la convocatoria. Para la superación final del proceso selectivo deberá obtenerse la calificación de apto. La calificación de apto se obtendrá cuando se consiga una puntuación igual o superior a 5 puntos.

Indicar que con independencia de la puntuación obtenida previamente en las pruebas de la evaluación continuada, la presentación a la prueba final del curso selectivo es requisito indispensable para la superación del proceso de adaptación.

El personal laboral fijo que supere los cursos selectivos, adquirirá la condición de personal funcionario de carrera y se integrará en el cuerpo, agrupación profesional funcionarial o escala correspondiente al puesto de naturaleza funcionarial que ocupa, tomando posesión en el mismo, previa acreditación de estar en posesión de los requisitos exigidos para su desempeño, salvo que ya consten inscritos en el Registro de Personal de la Administración de la Generalitat.

El puesto se desempeñará con el mismo carácter que lo ocupaba como personal laboral fijo, es decir, con destino definitivo o provisional. En el momento de la toma de posesión como funcionarios o funcionarias de carrera, pasarán a la situación de excedencia voluntaria automática como personal laboral.

El personal laboral que sea nombrado funcionario de carrera tras la superación de los cursos selectivos previstos en esta resolución, percibirá, en los supuestos que proceda, un complemento personal transitorio absorbible, por un importe equivalente a la diferencia que exista entre las retribuciones del puesto que ocupaba como personal laboral,
incluidos los trienios, y las que le correspondan como consecuencia de la clasificación del puesto de trabajo de naturaleza funcionarial, una vez modificado este

La Audiencia Nacional ha declarado justificado el ERE con el que se despidió a 1.600 trabajadores de Radio Televisió Valenciana (RTVV) y descarta la inconstitucionalidad de la ley promulgada por la Generalitat que suprimió el servicio público, que provocó la liquidación de la empresa y el consiguiente ERE.

El Tribunal, en una sentencia de 90 folios de la que ha sido ponente el presidente de la Sala, Ricardo Bodas, explica las razones por las que deben rechazarse todas las cuestiones de nulidad planteadas por los sindicatos demandantes y razona porqué a su juicio la ley que suprimió el servicio público de televisión fue la única salida a un proyecto agotado, con un grupo que atravesaba una gravísima situación económica, “casi calamitosa” y una plantilla sobredimensionada, “desproporcionada desde cualquier punto de vista”.

Ante esa situación, razona el fallo, la Generalitat, en su función de legislador, optó por una vía, la de la supresión del servicio público. Esta “supuso una enmienda a la totalidad a la gestión privada de sus responsables y reconocer objetivamente que no se supo gestionar debidamente”.

Esta decisión, al descartar de raíz la readmisión de los extrabajadores de RTVV, despeja el camino a la nueva televisión valenciana, en trámite de creación.

Sin causa para la nulidad de los despidos

Los jueces consideran clara la “sistemática y continuada situación de insuficiencia presupuestaria que vino arrastrando el Grupo RTVV, toda vez que las aportaciones presupuestarias de la Generalitat Valenciana no alcanzaban a sufragar el coste que representaba”. También señalan la “alarmante y abismal disminución de dichos ingresos”, de 28 millones de euros en 2008 a cinco en 2013, “lo que representa una caída de un 80%”.

La Audiencia Nacional considera que la ley impulsada por el PP para cerrar la televisión era la “única salida ante un modelo fracasado” y “una situación económica gravísima”, “por no decir calamitosa”. La quiebra técnica vino “causada, en buena medida, por una plantilla muy superior a la necesaria, junto con una reducción geométrica de sus ingresos públicos y privados, que le obligó a un fuerte endeudamiento”. RTVV llegó a tener 1.200 millones de deuda.
El fallo abunda en la gestión económica de la televisión en términos muy negativos. En 2013 se perdieron 212 millones. Entre 2009 y 2012, más de mil millones, 1.014 exactamente. En ese contexto, la sala justifica el primer ERE de RTVV, porque la solución “pasaba inevitablemente por reducir la plantilla”. Anulado ese ERE en los tribunales, “se provocó un grave quebranto a la viabilidad del nuevo modelo de radiotelevisión”. Llegados a ese punto, los jueces creen que el cierre era inevitable.

La alternativa de negociar un nuevo despido colectivo no parecía razonable. Los sindicatos, dice el fallo, no habían trabajado en esa dirección en el primer ERE, por lo que la Generalitat tomó una decisión razonable para no incurrir en “nuevas pérdidas que tendrían que soportarse necesariamente por la propia Generalitat, en detrimento de otros servicios públicos necesitados también de financiación”.

La decisión de cerrar “no fue arbitraria, ni irrazonable, ni tampoco desproporcionada, puesto que corresponde al legislador en un contexto económico gravísimo, como el existente en 2013 en la Comunidad Valenciana, decidir si procede o no mantener un servicio público de radiotelevisión, que habría continuado produciendo pérdidas millonarias”.

El fallo, tal como había apuntado el fiscal, cree que el cierre, amparado en una ley, es legal y constitucional. Un servicio público que se crea por ley, debe suprimirse también por ley. Además, apunta que la clausura de la televisión era una opción legítima e indudablemente dolorosa para la Generalitat y, en consecuencia, el PP, el partido que desde el poder cerró un ente que antes había dejado al borde de la quiebra.

El cierre de RTVV ha “supuesto pérdidas milmillonarias para el erario público y unos costes sociales, políticos, culturales e identitarios extremadamente graves, que [la Generalitat] asumió con todas sus consecuencias, puesto que la supresión del servicio público supone reconocer objetivamente que no se supo gestionar debidamente por sus responsables”.

No hay sucesión de empresas

El tribunal también descarta que haya “sucesión de empresas” -una figura legal para evitar el cierre de compañías con ánimo de defraudar a trabajadores o acreedores- entre RTVV y la televisión pública en trámites de creación. Si bien es incuestionable, señala la sentencia, “que la Corporació Valenciana de Mitjans de Comunicació es la nueva titular del servicio público de radiotelevisión”, “no ha sucedido propiamente, al menos a día de hoy, a RTVV, puesto que ni lo dispone la ley, ni se ha probado por los actores, quienes cargaban con la prueba, que RTVV haya transmitido a la Corporación Valenciana de Medios de Comunicación los medios materiales y personales necesarios para que pudiéramos admitir la concurrencia de transmisión empresarial”.

Los sindicatos ampliaron su denuncia contra el ERE con la de sucesión de empresas para forzar que la nueva televisión asumiera su obligación de contratar a los trabajadores despedidos. Para el tribunal, sin embargo, la sucesión no se ha producido. La Corporación Valenciana de Medios de Comunicación “está empezando a adquirir sus propios medios, disponiendo únicamente de un solo trabajador al día de la fecha”, y “no tiene nombrado aún al Director General, que es un requisito decisivo para que empiece a operar, puesto que será el Director General quien propondrá al Consejo Rector la relación de puestos de trabajo precisos para que empiece el funcionamiento real del servicio”.

El Tribunal Supremo ha reconocido el derecho de una médico residente en el Hospital Universitario Príncipe de Asturias, en Alcalá de Henares (Madrid), a percibir el plus por guardias de atención continuada que había dejado de realizar cuando se encontraba en la fase final de su embarazo.

El caso estudiado por la Sala de lo Social del Supremo se refiere a una médico que, de acuerdo al fallo del alto tribunal, tiene derecho a cobrar la cantidad que hubiera ingresado si hubiera estado en condiciones de realizar guardias en su hospital, aunque no las haya realizado a causa de los posibles riesgos para su embarazo. Lo contrario vulneraría su derecho a la igualdad.

En una resolución que unifica doctrina al respecto, el alto tribunal anula la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) que rechazó las pretensiones de la doctora a seguir cobrando las guardias al no considerar ajustado al derecho que la mujer sufriera una disminución salarial por el mero hecho de haberse acogido a una adaptación de su puesto de trabajo por riesgo durante el embarazo y lactancia.

A juicio del tribunal, en este caso la reducción salarial que se le aplicó fue más allá de un concreto complemento y situó a la trabajadora “en un nivel de tratamiento retributivo inferior incluso a la situación de no prestación de servicios, con lo que se pone en juego el objetivo de protección de la seguridad y la salud de las trabajadoras embarazadas perseguido por la legislación nacional”.

En este caso concreto, la reducción salarial se le había aplicado a la doctora pese a habérsele concedido la adaptación de puesto de trabajo por hallarse en el octavo mes de gestación, que fue cuando se le permitió evitar turnos prolongados y guardias.

En todo caso, la mujer -que había sido informada de su derecho a evitar el trabajo nocturno y a turnos durante el primer día de embarazo- había declarado de forma voluntaria su consentimiento a continuar realizándolo bajo su responsabilidad, algo que hizo hasta la fase final de la gestación.

La sentencia del Tribunal Supremo señala que, al quitarle el plus de guardias pese a seguir trabajando, la mujer estaba cobrando en realidad menos dinero que si se hubiera encontrado de baja total, por lo que vulneró su derecho a la igualdad y a la no discriminación por sexo.

En este supuesto de suspensión del contrato “no hay duda del respeto al principio del mantenimiento de los derechos retributivos de las trabajadoras“, señala el Supremo, lo que hace difícil sostener la disminución salarial aplicada a este caso concreto.

Consecuentemente, la declara la existencia de una vulneración de los derechos de la doctora. Además, restablece su derecho y condena a la adminstración autonómica a abonarle 1.339,03 euros mensuales por el periodo en que mantuvo aquella situación, a los que hay que sumar otros 6.251 euros por daños morales.

Si bien inicialmente el Pleno de este Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de junio de 2014 había admitido la posibilidad de extinguir mediante la amortización de la plaza los contratos de trabajo de los indefinidos, no obstante una nueva doctrina ha sido fijada por la Sala IV del Tribunal Supremo en sus sentencias de de 27 octubre 2015 -rcud.2574/2014 -, y 17 mayo 2016 -rcud. 3265/2014-

En definitiva, tanto en los supuestos de una interinidad por vacante, como en los de transformación de la contratación inicial o formalmente temporal en contratos de trabajo de indefinidos no fijos, la amortización de la plaza desempeñada no está legalmente prevista como causa extintiva de estos contratos; y, por ello, para poder extinguir los contratos sin haber cubierto previa y reglamentariamente las plazas, la Administración Pública deberá acudir a la vía de extinción prevista en los arts. 51 y 52 ET. Además de en las sentencias ya citadas, dicha doctrina ha sido ratificada en otras muchas posteriores, como las STS/4ª de 8 y 14 julio (rcud. 2693/2013 y 2680/2013) y 2 diciembre 2014 (rcud. 2371/2013); 18 marzo (rcud. 1521/2014 ), 26 mayo (rcud.391/2014 ), 23 junio (rcud. 1981/2014 ), 30 junio (rcud. 2068/2014 ) y 13 julio 2015 (rcud. 2405/2014 ); 16 y 25 febrero ( rcud. 1199/2014 y 2537/2014 , respectivamente), 5 y 20 abril 2016 (rcud. 1874/2014 y 3258/2014, respectivamente ) y 7 y 8 julio 2016 (rcud. 2536/2014 y 1325/2014, respectivamente).

No obstante, para extinguir la relación laboral de trabajadores indefinidos no fijos, la administración deberá seguir el cauce del art. 51 ET siempre y cuando el número de trabajadores afectados superen los umbrales que delimitan el despido colectivo (ap. 1 c) del citado art. 51 ET ) y no del art. 52. En caso contrario, el cese de los trabajadores sería constitutivo de despido que ha de ser calificado como nulo a tenor de lo dispuesto en el art. 51.1 último párrafo ET y 122.2 b) LRJS , por no haberse seguido el trámite adecuado, con las consecuencias legales inherentes de acuerdo con el art. 55.6 ET .

La Sala Segunda del Tribunal Constitucional ha otorgado el amparo a un ciudadano a cuyo abogado se le denegó el acceso al expediente policial abierto tras su detención por la Guardia Civil, situación que tampoco fue subsanada posteriormente por el juez de instrucción, que desestimó la solicitud de habeas corpus.

El Tribunal considera que se han lesionado sus derechos a la libertad individual (art. 17.1 CE) y a la asistencia de abogado durante la detención (art. 17.3 CE). Ha sido ponente de la resolución el Magistrado Ricardo Enríquez. Los hechos que dieron lugar a la demanda de amparo se produjeron en julio de 2014, cuando, tras la detención del recurrente por la Guardia Civil como presunto autor de varios delitos, se denegó el acceso al expediente policial al abogado de oficio que debía asistirle durante la declaración.

El demandante se acogió al habeas corpus y denunció ante el Juzgado de Instrucción número 4 de Illescas (Toledo) que la privación de libertad era ilegal, entre otros motivos, por insuficiente información sobre sus causas. El Juzgado desestimó tal petición. En la demanda de amparo se alega que el acceso al expediente policial era un derecho exigible conforme a lo establecido en el art. 7 de la Directiva 2012/13/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012, pese a que ésta aún no había sido incorporada al ordenamiento jurídico español, en la fecha en que ocurrieron los hechos. La Sala Segunda estima el amparo y declara que, en este caso, la negativa de la Guardia Civil, primero, y la desestimación del habeas corpus por el Juzgado, después, causaron la lesión de los derechos del demandante.
Explica la sentencia que es de aplicación la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), según la cual “el Estado miembro que no haya adoptado dentro de plazo las medidas” impuestas por una Directiva, “no puede oponer a los particulares su propio incumplimiento de las obligaciones que la Directiva implica”. Y ello porque “el efecto útil” de las obligaciones impuestas a los Estados miembros por medio de una Directiva “quedaría debilitado si a los justiciables se les impidiera invocarlo ante los Tribunales y a éstos tenerlo en cuenta como elemento del Derecho comunitario”.

En este caso concreto, la Directiva 2012/13/UE fijaba como fecha límite para su transposición el 2 de junio de 2014. España no cumplió con esta obligación hasta la aprobación de la Ley Orgánica 5/2015, de 27 de abril, que reformó la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que entró en vigor el 28 de octubre de ese mismo año. Por tanto, desde la perspectiva constitucional, la citada Directiva comunitaria consagra el derecho de acceso, por la persona detenida y por su abogado, a los materiales del expediente que resulten “fundamentales” para poder impugnar de manera “efectiva” la legalidad de la detención.

Pese a que el juez de instancia admitió la validez de la Directiva comunitaria, denegó el habeas corpus con el argumento de que, en el momento en que el abogado pidió el acceso a la información en poder de los agentes, no existía, como tal, ningún expediente, “pues los agentes se encuentran practicando diligencias y confeccionando el atestado”. Esta argumentación es considerada insuficiente por el TC, pues queda “desvirtuada” por la “propia lógica de los hechos narrados en el atestado policial”. “Si la detención se desencadenó a resultas de un operativo policial contra personas reseñadas por la comisión de diversos delitos en varias localidades (…), al menos debían existir bajo algún soporte (papel o informático) las denuncias de tales delitos, así como la documentación de los registros efectuados al detenerles (…)”.

La sentencia del Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona de fecha 23 de diciembre de 2016 reconoce por primera la nulidad por discriminatorio de un despido cuando el trabajador se encuentra en una situación de incapacidad temporal, en concreto, por un accidente laboral. Apoya su decisión en la sentencia del TJUE de 1 de diciembre de 2016, en el asunto C-395/15 Daouidi (ES), que resolvía la cuestión prejudicial planteada por dicho juzgado, y que aclara qué debe entenderse por “discapacidad” en el sentido de la Directiva 2000/78.

Hasta el momento, la doctrina del Tribunal Supremo al respecto era clara: estas situaciones, en las que el empleador aduce “falta de rentabilidad en el mantenimiento del puesto de trabajo” podían dar lugar a un despido improcedente, pero, en ningún caso, nulo (entre otras, STS Sala de lo Social de 12 Jul. 2004, STS de 27 de enero de 2009). Este criterio jurisprudencial ha generado, en opinión del juez, una situación en la que el empresario, desde la seguridad de que será aplicada esta doctrina, y asumiendo el coste económico de la declaración de improcedencia, despide sin necesidad de causa objetiva o real al trabajador enfermo o accidentado.
En su sentencia, concluye que el despido del trabajador accidentado, casi dos meses después del accidente y cuando seguía de baja médica, constituye una discriminación directa por razón de discapacidad o, a la postre, indirecta porque su despido ha supuesto una “barrera” al impedir su recuperación, y con ella, la participación en igualdad de condiciones en la vida profesional.

El caso que motiva esta decisión es el de un trabajador, que, tras sufrir un accidente laboral se dislocó el codo y, aún en situación de incapacidad temporal, recibió una comunicación escrita de despido disciplinario, alegándose como motivos que no había alcanzado las expectativas establecidas por la empresa ni el rendimiento que ésta consideraba adecuado o idóneo.Se da la circunstancia de que el demandante había sido contratado para cubrir una necesidad eventual, pero, superado el periodo de prueba y con el informe favorable del jefe de cocina, el contrato pasó a ser de jornada completa. Actualmente el afectado está pendiente de valoración médica que resuelva su solicitud de invalidez permanente ante el INSS.

El afectado presentó una demanda ante el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona, solicitando que se declarara nulo el despido impugnado, por vulneración de derechos fundamentales, además del pago de una indemnización de 6.251 € por daños morales y de 2.841,566 € por daños materiales, o, en su defecto que el despido fuera declarado improcedente.

Alegó en la demanda la vulneración del derecho fundamental a la integridad física, al que añadió posteriormente un segundo motivo: la causa o motivo real de su despido fue su situación de incapacidad derivada del accidente, por lo que debería ser considerado discriminatorio, citando expresamente la STJUE de 11 de abril de 2013 (Ring). La empresa se opuso alegando que la doctrina del Tribunal Supremo había descartado calificar como discriminatorio el despido por causa de enfermedad o accidente laboral.

Precisamente la denuncia de discriminación por razón de discapacidad, motivó que el titular del juzgado planteara cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que resolvió en sentencia de 1 de diciembre de 2016.

Según dicho juzgado, de la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional resulta que un despido basado en la enfermedad o en la situación de incapacidad temporal derivada de un accidente de trabajo no se considera discriminatorio, con la consecuencia de que dicho despido no puede considerarse nulo con arreglo al artículo 108, apartado 2, de la Ley 36/2011.

Para el magistrado del Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona parece claro que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1 de diciembre de 2016 obliga necesariamente a modificar dicha doctrina en el sentido de que la “perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable para la empresa,” deberá ceder, necesariamente, ante la prohibición de discriminación por discapacidad –directa e indirecta- establecida en la Directiva, como mínimo cuando tal “incapacidad” pueda devenir “duradera”.

Debido a que la doctrina del Tribunal Supremo califica dichos despidos con la simple “improcedencia” (doctrina que, hasta el momento, no ha corregido el Tribunal Constitucional), el magistrado del Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona plantea si a la luz de la normativa y jurisprudencia comunitaria, puede llegarse a solución contraria y considerar que tales despidos (por causa de accidente de trabajo) sí lesionan el principio de igualdad y la prohibición de discriminación, el derecho a la integridad física y a la salud, el derecho al acceso a las prestaciones de seguridad social (sanitarias y económicas) y el propio derecho al trabajo (que integra el derecho a no ser despedido sino es por un motivo “justo”), principios y derechos recogidos todos ellos en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea que, desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, tiene el mismo valor jurídico que los Tratados y, por tanto, forma parte del Derecho primario de la Unión (art. 6.1 TUE).

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea interpreta el concepto de”discapacidad” conforme a la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, y llega a la conclusión de que para poder calificar al trabajador como una «persona con discapacidad» con arreglo a la Directiva debe padecer dolencias físicas, mentales o psíquicas que supongan una barrera para que el trabajador pueda desempeñar un trabajo en condiciones de igualdad con los demás trabajadores. Por definición, subraya el tribunal europeo, la limitación ha de ser duradera, en el sentido de que “en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona.”, cuestión esta última que corresponde al juez nacional valorar. Pero además, tal y como recuerda el TJUE en su sentencia, para que el despido pueda ser calificado de discriminatorio, tuvo que tener por “causa” la situación de discapacidad del trabajador (artículo 2 de la Directiva 2000/78/CE).

Tras la sentencia del Tribunal de Justicia, el magistrado del Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona se plantea ¿Concurren tales indicios de discapacidad después de la prueba practicada?. A la vista de los hechos probados, entiende que la respuesta ha de ser afirmativa, por cuanto la empresa ya conocía que su reincorporación no sería “a corto plazo”, cuestión objetivizada por la prueba de resonancia magnética a la que fue sometido el trabajador; tras la alta de la Mutua la sintomatología persistió de tal modo que ha formulado solicitud de invalidez permanente ante el INSS.

El magistrado concluye al efecto que, en la fecha del despido, estando el demandante en situación de “incapacidad temporal” por causa del accidente laboral, la limitación que padecía el demandante no “presentaba una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo”, por lo que debe ser considerada debe ser considerada indiscutiblemente una “limitación duradera” y, por consiguiente, una situación de “discapacidad” a efectos de la Directiva 2000/78.
El juez del Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona llega a la convicción de que “causa real” del despido no fue el mero hecho del accidente laboral, ni la inicial situación de incapacidad temporal en si misma (ya que ello hubiera determinado el despido inmediato), sino la percepción empresarial, 53 días después del accidente y después de la comunicación del demandante, que tal incapacidad temporal se tornaba en “duradera”, sin “una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo”. Y es por ello que el despido impugnado debe calificarse de directamente discriminatorio por causa de discapacidad.

Constituye una discriminación, directa, por razón de discapacidad; o, alternativamente, indirecta, dado que, a la postre y dada la larga duración de su incapacidad, su despido ha supuesto una “barrera” al impedir su recuperación y, con ella, “la participación plena y efectiva del interesado en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores “.

La consecuencia de la declaración nulidad comporta la condena a la readmisión inmediata del actor, al pago de los salarios de tramitación devengados, y al pago de la indemnización solicitada por el trabajador, por daños morales y materiales.

Añade en sus conclusiones el juez que “la inconcreción de la causa de eventualidad en el propio contrato inicial como la evidencia del carácter permanente de su puesto de trabajo”.

El titular del Juzgado nº 33 de Barcelona hace una crítica a la situación actual de la jurisprudencia. Para el magistrado, a pesar de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no se haya pronunciado al respecto, una decisión empresarial de despedir a un trabajador por causa de ejercer derechos tan fundamentales como el de recibir prestaciones sanitarias y económicas, en situación de incapacidad temporal por causa de un accidente de trabajo- debiera entenderse que lesiona, también, ambos derechos fundamentales proclamados en la CDFUE, debiendo determinar asimismo la calificación judicial de nulidad del despido por atentar a tales derechos fundamentales.

fuente: Noticias jurídicas
http://noticias.juridicas.com/actualidad/noticias/11560-primera-sentencia-que-declara-nulo-por-discriminatorio-el-despido-en-situacion-de-baja/

El Real decreto legislativo 5/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, establece en el artículo 38.1 que «En el seno de las mesas de negociación correspondientes, los representantes de las administraciones públicas podrán concertar pactos y acuerdos con la representación de las organizaciones sindicales legitimadas a tales efectos, para la determinación de condiciones de trabajo de los funcionarios de dichas administraciones», siendo necesario que

El día 9 de junio de 2016, se reunieron en Valencia la Generalitat y las organizaciones sindicales representadas en la Mesa general de negociación del personal funcionarial, estatutario y laboral (Mesa General de Negociación I o MGN I), Unión General de Trabajadores del País Valenciano (UGT-PV), Intersindical Valenciana (INTERSINDICAL), Comisiones Obreras del País Valenciano (CCOO-PV), Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSI·F) y Federación de Sindicatos de Educación y Sanidad (FSES) acordaron en la Mesa General de Negociación del Personal funcionarial, Estatutario y Laboral de la Generalitat (MGN I) de 9 de junio de 2016, luego ratificado por Acuerdo de 17 de junio de 2016, del Consell, ampliar el permiso de paternidad, así como la reducción de jornada y sus efectos económicos para las mujeres víctimas de violencia de género.

Por todo ello y a fin de que el acuerdo general de 17 de junio de 2016, del Consell sobre la ampliación del permiso de paternidad, así como sobre la modificación de la reducción de la jornada y los efectos económicos para las mujeres víctimas de violencia de género, pueda ser aplicado en el ámbito del personal laboral y estatutario gestionado por la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública efectiva, de conformidad con el art. 45 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas se ha publicado en el DOCV de 30 de diciembre de 2016 la Resolución de 20 de diciembre de 2016, de la consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, por la que se ordena la publicación del pacto entre la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Publica y las organizaciones sindicales integrantes de la Mesa Sectorial de Sanidad, por el que se amplia el permiso de paternidad, y se modifica la reducción de jornada y los efectos económicos para las mujeres victimas de violencia de género, respecto al personal gestionado por dicha conselleria.

Dicho acuerdo de la Mesa General de Negociación del Personal Funcionarial, Estatutario y Laboral de la Generalitat recoge su apartado quinto, y en relación con las condiciones de trabajo del personal empleado público incluido en el ámbito de aplicación, las siguientes medidas:

– Ampliar en seis semanas la duración del permiso de paternidad por el nacimiento, acogida o adopción de un hijo o una hija.

– Introducción en la normativa reglamentaria de una reducción de un tercio de la jornada de las mujeres en esta situación, sin reducción de haberes, o bien de un cincuenta por ciento de la jornada, con una reducción de haberes correspondiente a la diferencia entre el tercio y la mitad de aquella»

El uso de LexNet puede contemplar alguna problemática, específicamente en la apertura de plazos procesales. En otras palabras, ¿cuándo entendemos recepcionada una comunicación procesal? ¿Cuándo la misma ha sido emitida desde el sistema LexNet? ¿O cuando el abogado de una de las partes, por ejemplo, confirma dicha recepción haciendo click en el “recibí” y “firma” que aparece en el propio sistema LexNet?. La diferencia puede ser de tan solo unas horas dentro del mismo día, con lo que no habría posibilidad de error, pero también puede ocurrir que ese envío y la recepción “oficial” se produzcan en fechas diferentes, con lo que los plazos a computar podrían ser polémicos
La implantación del sistema de comunicaciones a través de las nuevas tecnologías viene obligando a modificar y adaptar las tradicionales previsiones de las leyes procesales. Por estricta referencia al orden social debe recordarse el tenor de lo previsto en los artículos 56.5 y 60.3 párrafo segundo, ambos de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social.

También entran en juego, sea de forma supletoria, sea por remisión, las prescripciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en particular sus artículos 162.2 y 135.5.

Asimismo, los artículos 8 y 33.2, junto con la Disposición Adicional Séptima, de la Ley 18/2011, Reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia contienen prescripciones relevantes, desarrolladas por el Real Decreto 84/2007, de 26 de enero, sustituido más tarde por el RD 1065/2015 de 27 noviembre.

Por todo ello, habida cuenta de que penden ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo diversos recursos (en especial, de queja) donde se cuestiona el cómputo del plazo para su anuncio, preparación o interposición cuando se dirigen frente a una resolución judicial comunicada a través del sistema Lexnet y de que la cuestión posee gran trascendencia práctica, el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en fecha 6 de julio de 2016, ha analizado la incidencia del sistema LexNet a efectos de los plazos procesales y ha considerado conveniente adoptar el siguiente Acuerdo No Jurisdiccional en relación con las notificaciones a través del sistema LexNet

Así las cosas, el Acuerdo de 6 de julio de 2016 del Tribunal Supremo distingue tres supuestos diferenciados a la hora de establecer la recepción de un documento vía LexNet y, por ende, la apertura de los plazos correspondientes a dicho acto.

PRIMERO.-NOTIFICACIONES A TRAVÉS DEL SERVICIO DE LOS COLEGIOS DE PROCURADORES.

Cuando un acto o resolución judicial se notifique por el Juzgado o Tribunal a través del servicio organizado por los Colegios de Procuradores, se aplicará el régimen procesal común propio de estas notificaciones. En consecuencia, se tendrán por notificados al día siguiente a la fecha de su recepción.

SEGUNDO.- NOTIFICACIONES A TRAVÉS DE LEXNET EN LOS DEMÁS SUPUESTOS

A) Cuando haya constancia de la correcta remisión del acto de comunicación y transcurran tres días hábiles sin que el destinatario acceda a su contenido, se entenderá que la comunicación ha sido efectuada con plenos efectos procesales. En este caso los plazos para desarrollar actuaciones impugnatorias comenzarán a computarse desde el día siguiente al tercero, todos ellos hábiles.

B) Si se accede al contenido el día de su remisión o durante los tres días hábiles posteriores, la notificación se entiende realizada al día siguiente de dicho acceso. De este modo, si se accede el día tercero, la notificación se entiende realizada el cuarto día hábil y los plazos comienzan a computar desde el quinto.

TERCERO.- PRESENTACIÓN DE ESCRITOS A TÉRMINO

Lo dispuesto en el art. 135.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre posibilidad de presentar escritos hasta las quince horas del día hábil siguiente al vencimiento de un plazo, resulta aplicable respecto de los nuevos sistemas de recepción de escritos en el orden jurisdiccional social.

Las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, de Norte (País Vasco) a Sur (Andalucía/Sevilla), de Oeste (Galicia) a Este (Castilla-La Mancha/Albacete), confirman que toda la contratación temporal «estructural» española está afectada por la no pequeña «revolución jurídico-interpretativa» provocada por la jurisprudencia comunitaria, cada día más pretoriana. Las recientísimas sentencias del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Social, de 18 de octubre de 2016, rec. 1872/2016, junto con la de la misma fecha y tribunal, rec. 1690/2016, dando la misma e indiferenciada solución, han consumado el caos. Ante esta «fiebre igualitarista», tan irreflexiva como urgida, que ha abierto un tiempo de extremada inseguridad jurídica, aunando injusticias sociales con irracionalidades conceptuales, ya nada puede hacer la intervención, en su día, del Tribunal Supremo, sin duda bastante acelerada por la precipitación con que las salas de suplicación han intervenido, anticipando la recepción de la doctrina comunitaria. Ahora es sólo el momento del legislador y de una pronta y equitativa reforma consensuada con los interlocutores sociales, o al menos negociada de buena fe, con vistas a lograr que la equidad protectora, necesaria en un ámbito donde el abuso/fraude de contratación aparece como regla, no excepción –es la causa última, la real, de los constantes varapalos que nos ha dado la jurisprudencia del TJUE–, se garantice sobre, no contra, la seguridad jurídica. Ésta no sería sólo un valor jurídico irrenunciable -art. 9.3 CE-, sino una condición del derecho a la igualdad entre todos los trabajadores (art. 14 CE; art. 21 Carta comunitaria de derechos fundamentales) –que se dice perseguir– y un presupuesto del crecimiento económico, por la estabilidad reguladora que proporciona, sin duda ahora alterada por esta «actividad de riesgo regulatorio» en que se ha convertido acudir a los tribunales.

A continuación, y con el propósito de hacer un seguimiento de la recepción de la doctrina comunitaria por los órganos judiciales españoles, se recogen en abierto los pronunciamientos judiciales que se van sucediendo y se indican los comentarios publicados al respecto tanto en la Revista de Trabajo y Seguridad Social del CEF como en esta web, ofreciendo al lector la posibilidad de estar informado al día de esta importante cuestión.

Tribunal de Justicia de la Unión Europea

• Sentencia de 14 de septiembre de 2016, asunto C-16/15
• Sentencia de 14 de septiembre de 2016, asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15
• Sentencia de 14 de septiembre de 2016, asunto C-596/14

Tribunales Superiores de Justicia

TSJ de Andalucía. Jurisdicción Social
• Sentencia 1788/2016, de 16 de noviembre de 2016 -rec. núm. 1411/2016-
• Sentencia 1750/2016, de 16 de noviembre de 2016 -rec. núm.1532/2016-
• Sentencia 1798/2016, de 16 de noviembre de 2016 -rec. núm. 1539/2016-
• Sentencia 1778/2016, de 16 de noviembre de 2016 -rec. núm. 1515/2016-

TSJ de Asturias. Jurisdicción Social

• Sentencia 2316/2016, Sala de lo Social, de 8 de noviembre de 2016 -rec. núm. 2142/2016-

TSJ de Madrid. Jurisdicción Social:

• Sentencia 613/2016, Sala de lo Social, de 5 de octubre de 2016 -rec. núm. 246/2014-

TSJ del País Vasco. Jurisdicción Social

• Sentencia 2300/2016, Sala de lo Social, de 22 de noviembre de 2016 -rec. n.º 2146/2016-
• Sentencia 2340/2016, Sala de lo Social, de 22 de noviembre de 2016 -rec. n.º 1991/2016-
• Sentencia 2279/2016, Sala de lo Social, de 15 de noviembre de 2016 -rec. n.º 1990/2016-
• Sentencia 2016/2016, Sala de lo Social, de 18 de octubre de 2016 -rec. n.º 1872/2016-
• Sentencia 1962/2016, Sala de lo Social, de 18 de octubre de 2016 –rec. núm. 1690/2016-
Juzgados. Jurisdicción Social
• Sentencia del Juzgado de lo Social n.º 4 de Madrid, 432/2016, de 3 de noviembre de 2016
• Sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1 de Avilés, 337/2016, de 17 de octubre de 2016