empleo público

La titular del juzgado contencioso-administrativo número 8 de Madrid ha planteado hasta 15 cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para conocer el alcance que debe de tener la utilización sucesiva de contratos temporales por parte de la administración pública sobre su personal estatutario. Una situación en la que se encuentran miles de profesionales sanitarios.

En pro de sancionar dicho abuso, la jueza pregunta en su auto a la justicia europea si “sería acorde, como medida para prevenir y sancionar el abuso en la relación temporal sucesiva, la transformación de la relación estatutaria temporal interina/eventual/sustituto, en una relación estatutaria estable, ya sea desde la denominación de empleado público fijo o indefinido, con la misma estabilidad en el empleo que los empleados estatutarios fijos comparables.

La jueza española fundamenta sus cuestiones en las del Abogado General de la Unión Europea, presentadas el 26 de octubre de 2017, al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en las que ante un caso de contratación en fraude de ley, similar al planteado en el auto, manifestó que “si se produce tal utilización abusiva, “deben poder aplicarse medidas que permitan sancionar tales abusos […] y que la sanción ante el abuso tiene que tener un efecto realmente disuasorio, respetando el principio general de proporcionalidad”.

Por todo ello, el auto concluye que, en el ámbito del sector público, sujeto al derecho administrativo: “No existe ninguna medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos nombramientos de duración determinada”. En este caso, para la jueza una de esas medidas disuasorias sería la conversión de la relación estatutaria temporal interina en una relación indefinida o fija. En este último supuesto, sin pasar por examen.

El auto judicial viene a concluir que “ante la ausencia de medidas disuasorias en nuestro ordenamiento frente al fraude en la contratación y nombramientos en las administraciones públicas, la solución se puede encontrar en transformar a ese personal en fijos o bien en indefinidos”.

No obstante, esta medida podría contraer diferentes problemas legales, sobre todo en la idea de otorgarles a esos trabajadores la categoría de fijos, sin pasar por examen ya que convertirlos en personal fijo es inconstitucional. Por el contrario, desde mi punto de vista la conversión en personal indefinido es más lógica, garantizando el derecho a una oposición para el que es declarado indefinido no fijo.

Son aquellas becas que la Administración estatal, autonómica y local, junto con los órganos o entidades dependientes de éstas, convocan para proporcionar formación práctica a titulados, principalmente universitarios, aunque también se dan casos en los que se destinan a técnicos superiores de Formación Profesional.

No existe un marco regulador general, sino que cada Administración, dentro de sus competencias, convoca estas becas con cargo a la Ley General de Subvenciones, las cuales se publican anualmente en los Boletines y Diarios Oficiales del Estado, comunidades autónomas y ayuntamientos y en cuyas bases se indica que la relación que se establece no es laboral.

De esta manera, las administraciones públicas, en lugar de movilizar parte de su presupuesto para la selección de personal, lo hacen con aquella parte del presupuesto que está destinado a ayudas, lo cual les permite igualmente conseguir de forma ágil recursos humanos con los que cubrir sus necesidades de mano de obra.

Por su condición, la Administración Pública es un excelente marco para hacer converger teoría y práctica, potenciando sus vínculos con las universidades y dotándose de una fuerte función formativa. Es decir, dotarse de una función educadora participando en convenios y proyectos de cooperación educativa.

No obstante, mientras los becarios de empresa privada aspiran a lograr, tras un periodo de tiempo no muy prolongado, un contrato de trabajo, sin embargo esta aspiración no existe en el caso de la Administración Pública, porque la vía de acceso a empleo público está limitada a procesos de concurso-oposición.

El principal problema de las diferentes modalidades de prácticas formativas sin relación laboral es que acaban convirtiéndose, en muchos casos, en fórmulas de incorporación de mano de obra barata y sin derechos. Es decir, encubren relaciones laborales.

En principio, la beca puede configurarse como una donación modal, articulo 619 del Código Civil, en virtud de la cual el becario recibe un estipendio comprometiéndose a la realización de algún tipo de trabajo o estudio que redunda en su formación y en su propio beneficio.

En una beca lo fundamental es la finalidad formativa para hacer posible una formación adecuada al título que pretende o que ya ostenta la persona beneficiada por la beca, en tanto que la relación laboral común no contempla ese aspecto formativo en su causa y retribuye únicamente los servicios prestados por cuenta y a las órdenes del empleador, con independencia de que la realización de los trabajos encomendados puedan tener un efecto de formación por la experiencia, que al fin y al cabo es inherente a cualquier actividad profesional.

Como recuerda la jurisprudencia del Tribunal Supremo , a efectos de determinar la naturaleza de la relación existente entre las partes, relación de disfrute de una beca o estipendio o relación de trabajo asalariado, lo decisivo no es la calificación que haya podido realizar la Administración en la convocatoria de la beca, sino la realidad de la prestación de servicios que ha tenido lugar amparada en esa convocatoria.

En este sentido, la sentencia de 22 de noviembre de 2005 del Tribunal Supremo recuerda que las labores que se le encomiendan a un becario “deben estar en consonancia con la finalidad de la beca”, pues, sino es así y las tareas que debe realizar integran los cometidos propios de una categoría profesional “la relación entre ambas partes será laboral”, siendo los litigios que puedan derivarse competencia de la rama social de la jurisdicción, sin que en ningún caso quepa alegar que se trata de una beca que ha sido objeto de una convocatoria mediante un acto administrativo, sino que serán los órganos judiciales del orden social quienes deberán pronunciarse de inmediato sobre el carácter de dicha relación, estando facultados para examinar prejudicialmente la conformidad de la convocatoria de las becas al ordenamiento jurídico, pues en ningún caso cabría conceder valor a una actuación administrativa que intenta ocultar un contrato de trabajo bajo la apariencia de una beca.

El Tribunal Supremo en su STS de 1 de diciembre de 2016 considera ajustada a derecho la decisión de comunicar a los trabajadores la nómina a través de soporte informático en lugar del tradicional formato papel.

La referida sentencia establece que con la medida adoptada no se infringen ni el articulo 29.1 del ET ni la Orden de 27 de diciembre de 1994, por la que se aprueba el modelo de recibo individual de salarios, pues conforme a dichas normas, si bien es obligatoria la entrega el recibo individual justificativo del pago del salario, también se admite que el trabajador no firme el duplicado del recibo cuando el abono se realiza a través de transferencia bancaria y quede constancia del correspondiente comprobante. En el caso, el trabajador, no sólo puede acceder a su recibo de salarios a través de un terminal informático, sino también obtener una copia del mismo, por lo que se cumplen las exigencias contenidas en las normas. Concluye la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que se ha hace necesario rectificar la doctrina que existía hasta entonces, y ello a la vista del tiempo transcurrido desde que fue dictada y de la generalización de la utilización del soporte informático en lugar del soporte papel para almacenar y comunicar datos, utilizado profusamente tanto en el ámbito privado como en la Administración Pública, por lo que declara que la entrega del recibo en soporte informático cumple con la exigencia de la entrega al trabajador de copia del recibo de salarios.

El Tribunal Supremo ha establecido en su sentencia de 16 de noviembre de 2016 que la garantía de crédito horario del art. 68 e) del ET es extensible a los delegados de prevención que no ostentan la condición de representantes legales de los trabajadores.

El TS establece que, ni en el artículo 37.1 LPRL , ni en el artículo 68 ET, aparece la menor distinción entre una y otra clase de delegados de prevención, de la que pudiere deducirse que las garantías establecidas en los mismos resulten exclusivamente de aplicación a los que hayan sido designados como representantes de los trabajadores.

De esta forma, la Sala considera que donde la ley no distingue no debe distinguir el intérprete, máxime cuando se trata de restringir derechos que la misma establece, y que si el legislador hubiere pretendido disponer un distinto tratamiento legal en esta materia para los delegados de prevención que no son miembros de la representación unitaria, debería de haberlo así indicado expresamente.

Por todo ello, el Tribunal concluye que a ambos les resulta igualmente aplicable el artículo 31.1 LPRL en cuanto señala que lo previsto en el artículo 68 ET en materia de garantías será de aplicación a los Delegados de prevención en su condición de representantes de los trabajadores, lo que supone el reconocimiento del derecho al crédito horario discutido.

Y, es que, carecería de cualquier justificación razonable que los delegados de prevención que son representantes unitarios puedan disponer de las horas adicionales del crédito horario para desempeñar estas funciones, y se niegue en cambio este mismo derecho a los delegados de prevención que no detentan esa condición.

La Sentencia señala que los Delegados de Prevención de Riesgos Laborales son representantes de los trabajadoress para esta función, y por tanto, la actividad que corresponde al Delegado de Prevención forma parte, como una más, de las distintas funciones que el ordenamiento jurídico atribuye a los representantes legales de los trabajadores y para cuyo desempeño les otorga las garantías legales del art. 68 ET.Y establece que el tiempo utilizado en esas tareas debe ser considerado como de ejercicio de funciones de representación dentro del crédito horario, lo que es tanto como situarlas al mismo nivel de todas las demás funciones representativas en las que pueda emplearse el crédito horario.

El Tribunal Constitucional (TC) viene aceptando que valorar la experiencia en la Administración pública como mérito no es contrario al principio de igualdad. No obstante, se trata de una doctrina principalmente sentada para resolver el contraste entre quienes aportan esa experiencia y quienes no la aportan que, por eso, no es directamente aplicable para decidir la prioridad que debe darse a la experiencia adquirida en una administración
frente a otras.

Prueba de ello es la STC 281/1993, de 27 de septiembre según la cual “diferenciar a los concursantes en función del Ayuntamiento en el que han adquirido determinada experiencia y no a partir de la experiencia misma, con independencia de la Corporación en la que se hubiera adquirido, no es criterio razonable, compatible con el principio constitucional de Igualdad”.

Es por ello que la experiencia en la Administración pública como mérito no justifica ni motiva,”per se”, la preferente valoración que las bases contemplan de los servicios que se hayan prestado en una determinada Administración autonómica frente a la experiencia en otras Administraciones.

La nueva Ley de Presupuestos del Estado de 2017 nos trae en materia de incapacidad temporal da una nueva redacción del artículo 170.2 de de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, añadiendo concretamente un párrafo al citado artículo, que dice literalmente:
“En el supuesto de que el Instituto Nacional de la Seguridad Social emita resolución por la que se acuerde el alta médica, conforme a lo indicado en el párrafo anterior, cesará la colaboración obligatoria de las empresas en el pago de la prestación el día en que se dicte dicha resolución, abonándose directamente por la entidad gestora o la mutua colaboradora con la Seguridad Social el subsidio correspondiente durante el periodo que transcurra entre la fecha de la citada resolución y su notificación al interesado. Las empresas que colaboren en la gestión de la prestación económica por incapacidad temporal conforme a lo previsto en el artículo 102.1 a) o b), vendrán igualmente obligadas al pago directo del subsidio correspondiente al referido periodo”.
Para poder entender esta alteración, tenemos que hacer referencia al primer párrafo del citado artículo 170.2 de de la Ley General de la Seguridad Social, según el cual: “Agotado el plazo de duración de trescientos sesenta y cinco días indicado en el apartado anterior, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la incapacidad permanente del trabajador, será el único competente para reconocer la situación de prórroga expresa con un límite de ciento ochenta días más, o bien para determinar la iniciación de un expediente de incapacidad permanente, o bien para emitir el alta médica, por curación o por incomparecencia injustificada a los reconocimientos médicos convocados por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. De igual modo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social será el único competente para emitir una nueva baja médica en la situación de incapacidad temporal producida, por la misma o similar patología, en los ciento ochenta días naturales posteriores a la citada alta médica”.
La modificación viene a referenciar a las altas médicas emanadas más allá de los 365 días y particularmente al lapso temporal que se produce entre la fecha de extinción de la prestación -cuando existe una resolución que establece el alta médica- y la fecha de notificación, momento hasta el cual han de prolongarse los efectos monetarios del subsidio de incapacidad temporal. Con la modificación, nos dice el precepto que “abonándose directamente por la entidad gestora o la mutua colaboradora con la Seguridad Social el subsidio correspondiente durante el periodo que transcurra entre la fecha de la citada resolución y su notificación al interesado”. Con la reforma se va a dificultar bastante que el beneficiario del subsidio perciba esta prorroga económica porque ahora es la entidad gestora o la mutua quien habrá de pagarlo. Lo vemos con un sencillo ejemplo.
Un trabajador que se encuentra en incapacidad temporal desde el 1 de enero de 2018 y el 31 de diciembre de 2018 causa alta por extinción del plazo máximo del artículo 170. Hasta la fecha habrá recibido el pago por incapacidad temporal de su empresa en la modalidad de pago delegado, sin petición expresa por su parte, sino que la empresa es la que anticipa el subsidio que posteriormente se deducirá a través de las cotizaciones a la seguridad social.
Ahora suponemos que el trabajador no recibe la notificación de alta hasta el día 7 de enero de 2019. Aquí el trabajador tiene dos derechos concretos:
1) No ha de reincorporarse al trabajo hasta el día siguiente a la fecha de notificación de la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social.
2) Y teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo el trabajador va a tener derecho a percibir la prestación por incapacidad hasta la fecha de notificación anterior.
Pues bien, como se indico antes, el empresario era el que pagaba al trabajador este subsidio sin tener que pedirlo expresamente este último, incluyendo esos días que transcurrían desde la fecha de emisión de la resolución hasta la notificación. Ahora con la nueva modificación se prohíbe al empresario a realizar este pago y se traslada la citada obligación a la entidad gestora o la mutua colaboradora con la Seguridad Social, siendo los responsables del pago “(d)el subsidio correspondiente durante el periodo que transcurra entre la fecha de la citada resolución y su notificación al interesado”.
La consecuencia es que debido a esta nueva obligación, el trabajador es el que debe solicitar ahora este pago directo ante la entidad gestora o colaboradora, cuando hasta la fecha lo pagaba directamente el empresario, que después lo podía deducir en sus cotizaciones. Así, en el ejemplo antes indicado, el trabajador únicamente recibirá el subsidio desde el 1 de enero de 2019 hasta el 7 de enero de 2019 si presenta la pertinente solicitud de pago directo en la entidad gestora o en la mutua.

La Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo en su sentencia de fecha veintidós de Febrero de dos mil dieciséis ( Nº de Recurso: 439/2015) ha dado validez al certificado de la Universidad de Cambridge “First Certificate in English” para que puntúe como conocimiento de inglés ante convocatorias de acceso a la administración pública.

La convocatoria establecía que “se valorará el conocimiento de lenguas oficiales de la Unión Europea diferentes de la española acreditándose documentalmente mediante certificados expedidos por la Escuela Oficial de Idiomas”, y añadía que “en caso de titulaciones obtenidas en el extranjero se deberá estar en posesión de la credencial que acredite su homologación o convalidación en su caso”.

La recurrente argumentaba en defensa de su tesis que de acuerdo con lo establecido en el Marco Común Europeo de Referencia para las Lenguas así como en la Ley 2/2006 y el RD 1629/2006 las enseñanzas de idiomas se organizan en tres niveles y que conforme al citado Marco Europeo resulta que el First Certficate in English tiene un nivel 3 conforme al estudio de la Asociación Europea de Examinadores de Lenguas que, en aplicación de la tablas de equivalencia, se equipara directamente con el nivel B.2 avanzado.

El supremo estima la pretensión de la recurrente y apunta en su sentencia al vacío legal sobre la acreditación oficial del nivel de idiomas al constatar que “no existe ninguna instancia nacional o supernacional con competencia para unificar y refrendar de manera oficial el valor de certificados, diplomas o acreditaciones de competencias en lenguas extranjeras” de ahí que acceda a acreditar el First Certificate como nivel B.2, que es el exigible en las oposiciones de la administración, de acuerdo al criterio de la Universidad de Cambridge que certifica la correspondencia del First Certifcate con el nivel B.2 de competencia en el conocimiento de inglés de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 2/2006 y en el RD 1629/2006, el Marco Común Europeo de Referencia para las lenguas, el artículo 4 del Real Decreto 104/88.

La sección cuarta de la sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (TSJCV) ha desestimado la medida cautelar solicitada por la Central Sindical Independiente y de Funcionarios de suspensión del Decreto del Consell por el que se regulan los usos institucionales y administrativos de las lenguas oficiales, el valenciano y el castellano, en la administración de la Generalitat. Con esta decisión judicial se avala el uso del valenciano en la administración y se rechazan los argumentos de la citada central sindical, que consideraba que con el Decreto del gobierno autonómico se concede al valenciano “una utilización destacada en perjuicio de la otra lengua oficial” de la Comunidad Valenciana, el castellano.

El auto del TSJCV, argumenta que no había “ningún motivo que justificara la paralización” del decreto. Del mismo modo, el Auto del TSJCV ha rechazado “la falaz argumentación de que las lenguas oficiales están suficientemente amparadas por la legislación actual y que entonces no hace falta el decreto”.

Del mismo modo, el Auto del TSJCV ha argumentado que no cabía medida cautelar de suspensión hacia el decreto porque “no entra en vigor hasta los seis meses de la publicación en el DOGV, es decir, el 25 de noviembre de 2017”.

El Juzgado Contencioso Administrativo número 2 de la Coruña que reconoce, por primera vez en España, los 20 días por año trabajado a un profesor, cesado tras una sustitución, y lo equipara a un despido por razones objetivas.
En su sentencia, el magistrado Enrique García LLovet, confirma el derecho de un docente, a percibir una indemnización por el periodo en el que estuvo cubriendo una sustitución. La sentencia –contra la que sólo cabe recurso ante el Tribunal Supremo– le reconoce una indemnización de 20 días por año trabajado, similar a la que corresponde a un despido por razones objetivas, técnicas, económicas, organizativas o de producción.

Esta sentencia abre la puerta a miles de reclamaciones, por ejemplo, de profesores interinos que son cesados durante los meses de verano para reincorporarse en septiembre con el comienzo del curso escolar. Solamente en el mes de junio, fueron cesados 51.487 personas, la cifra más alta de los últimos nueve años.

Hasta la fecha, los tribunales únicamente se habían pronunciado a favor del personal laboral de las administraciones (personal contratado conforme al Estatuto de los Trabajadores), si bien aún no se reconocía este derecho a los funcionarios interinos (funcionarios que por razones de necesidad o urgencia son nombrados para cubrir plazas vacantes, realizar sustituciones o afrontar exceso de tareas o programas, como ocurre en ámbitos como la Enseñanza, la Justicia o la Sanidad).

La sentencia de la Coruña establece que en el “caso que nos ocupa es llano que aparece una manifiesta discriminación entre el empleado temporal laboral en la Administración Pública al que se reconoce un derecho a la indemnización por cese o finalización de la relación laboral, derecho que nace de la igualación entre las relaciones de empleo en el sector público de naturaleza temporal y las fijas justamente en aplicación de la Directiva y doctrina del TJUE que nos ocupa, y el funcionario interino al que se niega idéntica indemnización en razón exclusivamente de su condición de funcionario interino para ello conviene recordar ahora que en el ámbito de las relaciones empleo público la doctrina del TJUE ya ha reconocido a la igualdad de trato en relación con el derecho a la indemnización por extinción de la relación así en STJUE de 14 de septiembre de 2016 C-596/14 As”.

El juez entiende que el funcionario interino tiene el mismo derecho que los empleados temporales en régimen laboral de la Administración Pública, como sucedió en la sentencia del auxiliar administrativo Diego Porras, que motivó la llamada de atención del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La Disposición adicional trigésima séptima de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado acaba de establecer que el personal laboral fijo, en activo, de la Imprenta Nacional de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado (AEBOE), perteneciente, a la fecha de entrada en vigor de la presente Ley, a los grupos profesionales III y IV del Convenio Colectivo de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado e incluido en los ámbitos de actuación, especialidades y desarrollo de funciones de impresión, encuadernación y manipulado, encuadernación industrial, mantenimiento y reparación de maquinaria, mantenimiento general, mecánico y electrónico-eléctrico, almacén, distribución y logística, se integrará, en una o varias fases, en la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre-Real Casa de la Moneda, desde la entrada en vigor de la presente Ley y hasta el 31 de diciembre de 2018.
Producida la citada integración, le será de aplicación el convenio colectivo de la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre-Real Casa de la Moneda, con las particularidades que se indican en el apartado siguiente.

Las condiciones de la integración anteriormente referidas se establecerán en un protocolo de integración que formalizarán la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado y la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre-Real Casa de la Moneda. En este protocolo se regulará el régimen aplicable a las actuaciones a desarrollar por las dos entidades. El personal afectado percibirá el complemento de antigüedad establecido en el artículo 19.Tres, párrafo tercero, de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado. De igual modo se garantizará la retribución que actualmente percibe cada uno de los trabajadores afectados, en cómputo anual. No obstante, los trabajadores mantendrán su categoría de origen, que se considerará «a extinguir».

El protocolo de integración a formalizar por la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado y por la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre-Real Casa de la Moneda estará sometido al informe previo y favorable de los órganos competentes del Ministerio de Hacienda y Función Pública y será sometido a la consulta e informe de los órganos de representación de los trabajadores de las dos entidades públicas.